STS, 18 de Octubre de 2006

D. Jose Augusto, Dª. Amparo y D. Marcos interpusieron ante esta Sala, con fecha 2 de julio de 2004, el recurso contencioso- administrativo número 199/2004 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2004, recaído en el expediente IE/BP-3/2003, que acordó:

"III.- Imponer a D. Jose Augusto las siguientes sanciones previstas en el artículo 12 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito:

- Sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de seis años, y multa por importe de sesenta mil euros (60.000 #), por la comisión e la infracción muy grave tipificada en el artículo 5.k ) en relación con el artículo 4.m), ambos de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias, habiéndole sido impuesta sanción firme en los cinco años anteriores por el mismo tipo de infracción.

- Sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer catos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de ocho años, y multa por importe de sesenta mil euros (60.000 #), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al mantenimiento durante un periodo de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de crédito de que se trata.

- Sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de seis años, y multa por importe de sesenta mil euros (60.000 #), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.j) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general.

- Sanción de multa por importe de cincuenta mil euros (50.000 #) por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.h) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la negativa o resistencia a la actuación inspectora.

[...] VI.- Imponer a Dª. Amparo las siguientes sanciones previstas en los artículos 12 y 13 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito: - Sanción de multa por importe de veinticinco mil euros (25.000 #) por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 5.k) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias.

- Sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de tres años, y multa por importe de treinta mil euros (30.000 #), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al mantenimiento durante un periodo de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de crédito de que Se trata.

- Sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de tres años, y multa por importe de treinta mil euros (30.000 #), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.j) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general.

VII.- Imponer a D. Marcos las siguientes sanciones previstas en los artículos 12 y 13 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito:

- Sanción de multa por importe de veinticinco mil euros (25.000 #) por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 5.k) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias.

- Sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de tres años, y multa por importe de treinta mil euros (30.000 #), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al mantenimiento durante un periodo de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de crédito de que se trata.

- Sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de tres años, y multa por importe de treinta mil euros (30.000 #), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.j) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general".

En su escrito de demanda, de 20 de abril de 2005 D. Jose Augusto alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se resuelva declarar no ajustada a Derecho y en consecuencia declarar nula la resolución impugnada, decretando en el caso que nos ocupa la inexistencia de responsabilidad alguna en la persona del recurrente, y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere, en los términos prevenidos en el art. 139 de la Ley jurisdiccional de aplicación". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Dª. Amparo y D. Marcos presentaron su demanda en la misma fecha y suplicaron sentencia "por la que se resuelva declarar no ajustada a Derecho y en consecuencia declarar nula la resolución impugnada, decretando en el caso que nos ocupa la inexistencia de responsabilidad alguna en las personas de los recurrentes, y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración si se opusiere, en los términos prevenidos en el art. 139 de la Ley jurisdiccional de aplicación". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a las demandas por sendos escritos de 26 de mayo de 2005, en los que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala en ambos casos dictase sentencia "por la que con desestimación del recurso confirme la legalidad de la resolución que en él se impugna e imponga las costas al recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 29 de septiembre de 2005 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 8 de junio de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 3 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

Mediante las dos demandas que formulan en el presente recurso Don Jose Augusto por un lado, y Doña Amparo y D. Marcos, por otro, impugnan respectivamente las sanciones que les fueron impuestas por el Consejo de Ministros en su acuerdo de 30 de abril de 2004.

Las sanciones, cuyo tenor hemos transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de esta sentencia, les fueron impuestas en su calidad de Presidente del Consejo de Administración de "Eurobank del Mediterráneo, S.A." (Don Jose Augusto ) y consejeros del mismo (Doña Amparo y Don Marcos ) por la comisión de todas o parte de las cuatro infracciones también antes transcritas. En el caso de Don Jose Augusto fue considerado responsable de todas ellas, mientras que los otros dos consejeros lo fueron de las tres primeras (esto es, no se les imputó la negativa o resistencia a la actuación inspectora).

La Sala ha deliberado y fallado de modo conjunto con el presente los recursos contenciosoadministrativos números 198/2004 (interpuesto por la entidad "Eurobank del Mediterráneo, S.A."), 200/2004 (interpuesto por el Director General de dicha entidad, Don Benito ), 202/2003 (interpuesto por los consejeros Don Juan Ramón y Don Jose Ángel ), deducidos contra el mismo acto del Consejo de Ministros, cuyas demandas presentan no pocos puntos en común. Reproduciremos en esta sentencia, por lo tanto, los fundamentos jurídicos válidos igualmente para las que resuelven los citados recursos, en la medida en que se refieran a alegaciones comunes.

Las infracciones imputadas correspondían a los siguientes hechos:

1. "La insuficiente dotación de provisiones por insolvencia" se cifró a 31 de diciembre de 2002 en

   5.346.000 euros, que derivaban de los siguientes capítulos: 1.808.000 euros por operaciones de créditos al consumo, 1.392.000 euros por operaciones de préstamos hipotecarios en Tenerife, 1.050.000 euros por las relaciones económicas con las sociedades mercantiles "Santayana Desos, S.L." y "Catapesa, S.L.", 200.000 euros por riesgos con una mutualidad y 1.286.000 euros por otros ajustes adicionales en operaciones de Eurobank.

2. "La insuficiencia de recursos propios" se mantuvo al menos desde junio de 2002, durante seis meses, en 14.952.000 euros, inferior a 18.030.000 euros que es la que corresponde por aplicación del artículo 2 del Real Decreto 1245/1995 de 14 de julio.

3. "El incumplimiento del deber de veracidad con la clientela" deriva de la comercialización a través del servicio de banca telefónico de productos denominados "Inversión creciente", que se ofrecían como un producto totalmente seguro, con una rentabilidad garantizada muy superior a la del mercado. La contratación del producto se realizaba unas veces sin conocimiento ni autorización del cliente, otras en contra de las órdenes expresas del mismo, otras sin que hubiere firmado el contrato o las condiciones particulares de dicho producto. Además, se practicaba con una información inveraz o incompleta facilitada por la entidad. Suponía la inversión en activos de empresas de dudosa solvencia que guardaban una estrecha relación con Eurobank sin poner esas circunstancias en conocimiento de los clientes. El mecanismo que se denominaba "depósito" consistía en la transformación sin penalización alguna de los depósitos a plazo o temporales, en depósitos a largo plazo, lo que les iba a reportar un incremento de rentabilidad, ventajas fiscales e incluso la cobertura complementaria de un seguro de vida. No se les informaba en ningún momento de que estaban contratando una póliza de seguros de otra entidad distinta, que Eurobank se limitaba a comercializar, y que su dinero, lejos de quedarse en Eurobank, iba a ser traspasado a una entidad mutual que, a su vez, lo iba a utilizar para comprar activos de una empresa desconocida y de dudosa solvencia, domiciliada en Luxemburgo, propiedad del Presidente de Eurobank.

4. Los impedimentos a la acción inspectora llevada a cabo por el Banco de España sobre la entidad expedientada consistieron en no atender, atender parcialmente o con retraso injustificado, las peticiones o requerimientos escritos de información hechos a la Entidad sobre datos y documentación relevante a los efectos del análisis de la solvencia y situación real de Eurobank. Conducta que "dificultó gravemente el curso normal de las actuaciones inspectoras" según consta en las actuaciones.

   En concreto, el detalle de esta última conducta que aparece en el expediente administrativo es el siguiente:

   "La anterior conducta de la entidad, determinó la necesidad de elaborar un requerimiento (folios 64 a 66 del expediente), que hacía el número 42 de los solicitados a la entidad, en el que a modo de resumen se detallaban aquellos documentos solicitados en alguno de los 41 requerimientos previos, que no habían sido facilitados por la entidad. En particular, tal y como se destaca en el Informe de Inspección (folios 66 y 67), de la información solicitada no facilitada, destacan las siguientes cuestiones: - La falta de contestación sobre los litigios en los que se encuentre inmersa la Entidad o sus administradores. Además de la solicitud de 28 de enero de 2003, se reiteró dicha solicitud el 4 de marzo del mismo año. Tampoco se contestó a la de 7 marzo en la que se mencionaban determinados procesos por los que se habían cobrado minutas a la Entidad. También se solicitó el informe realizado por Velasco y Gay y Cia sobre la situación de BCG.

   - La falta de información sobre un acreditado como Santayana Desosa, que tiene un elevado riesgo en el Banco y cuyo administrador es empleado del mismo. No se han facilitado ni siquiera los estados financieros de dicho acreditado. Además de en la petición 3 mencionada, en la petición 42 se reiteró la solicitud de información sobre este acreditado y sobre Catapesca en las peticiones 5, 12 Y 26 de 30 de enero, 13 de febrero y 4 de marzo respectivamente (todos de 2003).

   - No se ha facilitado mucha de la información solicitada sobre los ficheros de crédito consumo cuya inversión es muy elevada y sobre el que era necesario pronunciarse sobre su falencia real. En particular, no se ha contestado a la petición 14 de 18 de febrero de 2003, en la que se solicitaba explicación sobre muchos riesgos con fecha de vencimiento anterior a 31 de diciembre de 2002 y con importes pendientes en el fichero facilitado para esa fecha o riesgos clasificados como normales cuyo riesgo crece. Tampoco se ha facilitado la información sobre los riesgos de acreditados que corresponden a los prescriptores que han cerrado el negocio ni de los clientes cuyos contratos han sido cancelados. Tampoco se han facilitado ninguno de los contratos con solicitados. Corresponden a las peticiones 14, 23, 29 y 34 de 18 de febrero, 3 de marzo y 12 de marzo respectivamente (todos de 2003).

   - No se ha facilitado un cuadre por cliente de las comisiones de colocación entre tela de productos de Norton Life y de Caja Hipotecaria Catalana Mutual, con la importancia que estas operaciones han tenido por su volumen y características. Solicitadas en la petición 18 y reiterado en la petición 33, de 21 de febrero y 7 de marzo, respectivamente. Tampoco se facilitó el fichero de colocaciones de estos productos en el que se detallase la modalidad de producto por cliente. Solicitado en la 1 de 7 de marzo.

   - No se ha facilitado ningún documento que justifique la no provisión de los riesgos de Tenerife ni la aprobación del descubierto de Construcciones Goaran. Peticiones de 6 y 37, de 3 de febrero y 17 de marzo de 2003.

   - No se ha explicado por qué se produce la desafección de los depósitos dinerarios del préstamo de

   2.000.000 # de Norton Life ni se ha facilitado los estados financieros auditados de Prevenrisk cuyas acciones quedan en garantía. Peticiones 28 y 35 de 5 de marzo y 12 de marzo de 2003, respectivamente."

Las demandas del presente recurso coinciden (primer motivo de los alegados) en sostener la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros "por vulneración de las normas de procedimiento, ex art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 21 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LDIEC)".

El motivo de impugnación ha de ser rechazado, como hemos afirmado en la sentencia que resuelve el recurso 202/2004, "[...] pues se parte de una inadecuada interpretación del indicado artículo 21. En efecto, cuando en él se señala que 'las sanciones a las entidades de crédito y a quienes ejerzan cargos de administración o dirección en ellas se deriven de una misma infracción, se impondrán en una única resolución, resultado de un solo procedimiento', lo único que quiere indicar es que el tratamiento de unos mismos hechos en los que estén implicados la entidad financiera y sus órganos de dirección o administración, se tramitarán y resolverán acumuladamente por razones de economía procesal, y de evitar posibles contradicciones que se pudieran producir con su tramitación separada. No se está, por tanto, en presencia de un concurso ideal o de sanciones, sino en una simple acumulación de actuaciones que pueden terminar con diferentes sanciones a los distintos implicados en función de su participación de los hechos que son objeto del expediente."

Se aduce en ambas demandas, como segundo motivo impugnatorio, la "nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros por vulneración de las normas de procedimiento, ex art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, en relación con los artículos 22 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LDIEC) y 4 y 6 del Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros".

Sobre este segunda alegación, referida a la actuación del instructor adjunto en vez del instructor principal, hemos hecho en la sentencia que resuelve el recurso 198/2002 las siguientes consideraciones, aplicables igualmente a éste: "[...] La parte actora impugna el acuerdo del Consejo de Ministros por la infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, en relación con los artículos 22 de la LDIEC y 4 y 6 del Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros. La infracción de los preceptos invocados se debería a la circunstancia de que, a partir de un determinado momento de la instrucción, todos los escritos y acuerdos fueron firmados por el instructor adjunto, sin que volviera aparecer ya el designado inicialmente como instructor del expediente.

El alegato ha de ser rechazado pues ni ha habido infracción del procedimiento ni, en ningún caso, se le ha ocasionado a la actora indefensión. Así, la posibilidad de designar instructores adjuntos está reconocida, como admite la propia actora, en la misma LDIEC, en su artículo 22, así como en el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros (artículo 4 ). Pues bien, reconocida legalmente dicha posibilidad y nombrado un instructor adjunto en un determinado procedimiento, ningún obstáculo hay para que el mismo actúe a partir de ese momento firmando cuantas diligencias sean procedentes, incluso la formulación del pliego de cargos, bajo la dirección del instructor principal. A este respecto y como pone de relieve el Abogado del Estado, el artículo 6 del citado Real Decreto 2119/1993 únicamente señala que el pliego de cargos ha de ser formulado por el instructor, sin que exija expresamente ni pueda entenderse implícito que dicho instructor ha de ser necesariamente el instructor principal.

Si ya lo anterior sería suficiente para desestimar el motivo, hay que añadir que para que una infracción procedimental de esta naturaleza -de existir, que no es el caso como acabamos de indicar- acarrease la nulidad del procedimiento y de la resolución dictada al cabo del mismo, habría de haberse ocasionado indefensión material y efectiva al sujeto sometido al expediente disciplinario (artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ), y habría de haberse formulado en su momento la pertinente protesta. Y, en el supuesto de autos, ni la entidad actora ha puesto en cuestión la actuación del instructor a lo largo del procedimiento, ni se ha producido indefensión alguna, la cual ni siquiera es alegada por la entidad actora en el presente recurso, ya que ha podido alegar e intervenir en el procedimiento cuanto ha estimado procedente para la defensa de sus intereses."

El tercer motivo de impugnación de ambas demandas se refiere al primero de los cargos comunes a todos los sancionados. Propugnan los demandantes la "nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2004, ex artículo 62.2 Ley 30/92 [...] a resultas de la infracción del principio de legalidad, artículos 25.1 CE y 129.2 Ley 30/92, del principio de tipicidad, artículos 129.2 y 130.1 Ley 30/92, de la prohibición de la analogía, artículo 129.4 Ley 30/92, de la presunción de inocencia, artículos 24.2 CE y 130.1 Ley 30/92, del principio de culpabilidad, artículo 130.1 Ley 30/92 y de la excusa absolutoria prevista en el artículo 15.2 Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LDIE C)."

En la sentencia que resuelve el recurso 202/2004 afirmamos sobre este motivo impugnatorio lo siguiente:

"Esta Sala ha señalado (sentencia de 23 de noviembre de 1998 ) que, "Para exigir responsabilidad a los cargos de administración o dirección de las entidades de crédito, en relación con las infracciones por éstas cometidas, el artículo 15 de la Ley de Disciplina e Intervención 26/1988, establece el requisito de que las mismas sean imputables a su conducta dolosa o negligente. No se trata, por tanto, de una responsabilidad objetiva o sin culpa, por el mero hecho de la ostentación de un cargo o de la pertenencia al Consejo de Administración, sino de que la infracción cometida por la entidad obedezca a una conducta culpable, que sea imputable a la acción u omisión deliberada o indiligente del titular del cargo.

Ahora bien, también se ha dicho (sentencia de 17 de diciembre de 1997 ) que su posición activa, en unos casos, y omisiva, en otros, pueden poner de manifiesto su culpabilidad, pues al ser el Consejo de Administración el órgano gestor de la entidad, no puede alegar ignorancia en el cumplimiento de obligaciones que vienen impuestas legalmente; máxime si se tienen presentes los especiales requisitos de experiencia y conocimiento profesional que es presumible se deben poseer por estos altos cargos, a los que les es exigible un deber de vigilancia, control e inspección sobre los medios personales, materiales y técnicos con que cuenta la entidad que dirigen, y que han de ejercitar permanentemente, incluso cuando falten los órganos colectivos decisorios, en cuya posición ha de subrogarse, no ya para la toma de acuerdos que a aquéllos corresponda, pero sí, respecto de las decisiones urgentes e inmediatas que impliquen el cumplimiento de normas imperativas, sin perjuicio de su posterior puesta en conocimiento de tales órganos, una vez constituidos.

Esto es especialmente sensible en la materia de dotación de las previsiones para insolvencias, que afectan a la propia naturaleza del negocio bancario, cuya base la constituyen los fondos depositados por los impositores, y cuya retirada debe serles permitida en cualquier momento que lo deseen, de tal forma que para evitar una política de créditos arriesgada o un reparto inadecuado de beneficios, las indicadas dotaciones evitarán la no devolución de los depósitos cuando les fueren reclamados por los depositantes. Precisamente por ello, los miembros del Consejo de Administración tienen que poner una especial diligencia en comprobar que estas dotaciones se encuentran realizadas, y contrastarlas con los créditos que por sí mismos deben calificar como dudosos. Y ello no es exclusivamente imputable a comisiones delegadas, consejeros delegados o directores generales -art 15.2.b) LDIEC -, sino que por la propia esencialidad a que se ha aludido es misión relevante de todo el Consejo de Administración, sin que para su cumplimiento se requieran específicos conocimientos, sino que bastan los que se exigen a los que voluntariamente han asumido ser miembros de dicho Consejo. Baste a este respecto recordar que el art. 127.1 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 2 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, exige a los Consejeros de estas sociedades desempeñar su cargo 'con la diligencia de un ordenado empresario y un representante legal', diligencia que en relación con las entidades bancarias se acrecienta al recaer sus nombramientos en personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional. con conocimientos y experiencia adecuados para desempeñar sus funciones. De tal forma que no se trata sólo de ejercer una vigilancia sobre la actuación de otros cargos, sino de llevar a cabo por sí mismos la administración de la sociedad (art. 9 LSA ).

Como también se expresó en la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2003, 'la singular cualificación de las personas físicas que administran o dirigen las entidades de que se trata lleva a presumir que su preparación les permite detectar las consecuencias probables de las prácticas que tales entidades desarrollen, haciéndolas responsables, tanto si aceptan la producción de tales consecuencias como si no adoptan las previsiones necesarias para evitarlas, en el caso de que tales prácticas sean objetivamente idóneas para producirlas'. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de 5 de julio de 2001 y 27 de mayo de 2003.

Pues bien, en el presente caso, la política de mantener la infradotaciones de provisiones para insolvencia tuvo que ser conocida por los recurrentes, no sólo por ser miembros del Consejo de Administración, sino como consecuencia de los previos requerimientos que venía realizando el Banco de España con anterioridad, máxime cuando tanto la entidad como algunos consejeros ya habían sido sancionados por similares conductas, lo que sin duda les tendría que haber llevado a extremar su cuidado y vigilancia respecto del comportamiento del Banco en esta materia. Desentenderse de lo que estaba sucediendo en la entidad, cuando los propios recurrentes admiten que conocían las actuaciones anteriores del Banco de España, los expedientes abiertos por estos mismos hechos, y los requerimientos del ente surpervisor, sería en todo caso demostrativo de esta falta de diligencia, que a título de culpa imputa el art. 15 LDIEC . Aun admitiendo la escasa posibilidad de maniobra de los recurrentes, al no tener mayoría, sí que tenían posibilidad de hacer constar sus discrepancias en las actas o votar en contra de los acuerdos, o realizar intimaciones a los gestores para la ejecución de los mandatos del órgano supervisor, circunstancias que no consta que se hayan realizado.

No se ha vulnerado, por tanto, la presunción de inocencia, pues los hechos anteriores demuestran sobradamente la negligencia en la actuación, ni puede hablarse exclusivamente de culpabilidad de la entidad, pues el tan repetido artículo 15 de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, después de proclamar en su apartado 1 la responsabilidad de los Consejeros por las infracciones muy graves y graves, sólo los exonera en el apartado 2 cuando no asistan a las reuniones o hubieren votado en contra o salvado su voto, o cuando las mismas sean imputables sólo a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores general o asimilados, supuestos que no concurren en el caso presente. El hecho de que con posterioridad a la iniciación del expediente sancionador se intentara remediar los efectos de la infracción podrá tener relevancia a otros efectos pero no en orden a la realización de la conducta infractora, y en cualquier caso revelan que ya en su momento tenían los conocimientos suficientes para advertir la mala gestión que realizaban otros órganos directivos, con lo que se tiene que descartar cualquier tipo de ignorancia o falta de preparación que pudieran alegar.

Las anteriores razones llevan a rechazar este motivo de impugnación, sin que puedan prosperar el resto de argumentaciones aducidas en la demanda puesto que:

1. La infracción prevista en la letra k) del artículo 5 de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito no está exclusivamente referida a las entidades de crédito, ya que los cargos de administración y dirección serán responsables de ella si concurren los presupuestos previstos en el artículo 15 -que ya se dijo que se dan-, según establece el artículo 13, asimilación que hay que entender referida a la elevación de la calificación que se prevé en el artículo 4 m ); 2º El hecho de que el precepto utilice la conjunción copulativa 'y', y no la disyuntiva 'o', no implica que para que se cometa la infracción es necesario se produzcan las dos situaciones de insuficiente dotación -de las reservas obligatorias y de las previsiones para insolvencia-, y no sólo una, pues se trata de dos bienes jurídicos que representan dos obligaciones que tiene que cumplir la entidad, de tal forma que basta incumplir una para que el tipo se consume, lo que constituye la normal técnica legislativa en la descripción de tipos cuando se trata de enumerar diversas conductas infractoras, separadas por comas y la última por la conjunción 'y'.

3. Aun no existiendo impedimento alguno para que en el derecho sancionador se usen conceptos jurídicos indeterminados en las descripción de las conductas, el concepto 'dotación suficiente' está adecuadamente concretado en la Circular del Banco de España 4/91 de 4 de julio, sobre normas de contabilidad y estados financieros, cuya norma décima, apartado 2, detalla los casos de créditos que deben considerarse dudosos, dando en primer lugar una definición general para luego detallarlos particularmente; y no hay duda de que los supuestos que determinaron que se calificaran como insuficiente dotados -las operaciones de créditos al consumo, los préstamos hipotecarios en Canarias, las relaciones económicas con las sociedades Santayana Desos, S.L. y Catapesa, S.L. por riesgos con una mutualidad, y por ajustes adicionales-, entran en la categoría de dudosos según resulta del informe de la Inspección, en cuya minuciosidad, claridad y detalle no entran los recurrentes, debido posiblemente a que a su vista es imposible no reconocer a esos créditos como dudosos.

4. Por último, esta Sala tiene señalado en relación con el concepto de sanción firme a efectos de reincidencia que la firmeza se refiere a la vía administrativa (sentencias de 24 de octubre de 2000 y 24 de enero de 200 2)."

Debe añadirse a lo anterior, en relación tanto con este cargo como con el discutido en el fundamento de derecho siguiente, sobre mantenimiento de una dotación de recursos propios inferior a la exigida legalmente, que del examen del dictamen pericial aportado, tal como hemos declarado al resolver el recurso número 198/2004, no se deduce nada que, en opinión de la Sala, desvirtúe lo apreciado por la resolución sancionadora y por la Sentencia a la que nos referimos.

Las consideraciones transcritas son aplicables a los tres demandantes en este recurso, en cuanto consejeros de la entidad. Ninguno de ellos puede justificar ni atenuar su culpabilidad aduciendo su ausencia de conocimientos o de formación en materia financiera, alegaciones que, como bien afirmaba el Banco de España, vendrían a reconocer una "falta de diligencia inadmisible" en que incurrieron y persistieron al asumir las responsabilidades de administrar, con tales carencias, una entidad de crédito a la que se confía el ahorro del público en general.

Las citadas consideraciones son aplicables de modo singular a Don Jose Augusto quien, además de su cargo de Presidente del Consejo de Administración, ejercía de modo personal unas 'intensas' funciones ejecutivas, como se acreditó en el expediente sancionador (y corroboran los documentos aportados por el Director General) y a quien no fueron ajenas, antes al contrario participó activamente en ellas, las conductas imputadas en aquél. Afirmación ésta que es extensible a los cuatro cargos por los que fue sancionado.

En el cuarto motivo de las demandas se solicita la "nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros, de 30 de abril de 2004, ex artículo 62.2 Ley 30/92, en lo tocante al cargo segundo, y a sus correspondientes sanciones, como consecuencia de la infracción del principio de legalidad, artículos 25.1 CE y 129.2 Ley 30/92

, del principio de tipicidad, artículos 129.2 y 130.1 Ley 30/92, de la prohibición de analogía, artículo 129.4 Ley 30/92, de la presunción de inocencia, artículos 24.2 CE y 130.1 Ley 30/92 ".

Sobre este apartado de las demandas nos hemos pronunciado en la sentencia del recurso 202/2004 en los siguientes términos:

"En relación con la infracción de la letra b) del artículo 4 LDIEC, de "mantener durante un período de seis meses unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de que se trate" que en el caso de Eurobank era de 18 millones de Euros se aduce que: 1º Fue el Consejo de Administración el que puso sobre aviso al Banco de España, consiguieron que se suscribiera y desembolsara íntegramente una importantísima ampliación de capital el 15 de julio de 2002, aprobaron otra posterior que se ejecutó en diciembre y desembolsó en parte, si bien se frustró posteriormente al no ser el socio suscriptor del agrado del Banco de España; 2º No estuvo bajo mínimos seis meses desde junio hasta la ampliación de capital a mediados de julio, y en todo caso el cargo es más aparente que real, como así lo han entendido los auditores que han tratado el asunto; 3º Se trata de una norma dirigida a la entidad de crédito, ya que la responsabilidad de los órganos directivos se encuentra en otras normas; 4º Se ha de estar bajo mínimos durante seis meses seguidos, de tal forma que cuando los fondos propios superen ese nivel el cómputo se interrumpirá, debiendo iniciarse de nuevo; 5º Reitera los argumentos recogidos en los apartados de la infracción relativos a la responsabilidad de la empresa, no de los administradores, infracción del principio de tipicidad, reserva de ley, presunción de inocencia, culpabilidad, y analogía en malam partem.

Además de dar ahora por reproducidos los razonamientos realizados en el fundamento anterior sobre la culpabilidad de los miembros del Consejo de Administración y de la posibilidad de los mismos de cometer esta infracción de conformidad con el artículo 13 LDIEC, se debe añadir que las meras alegaciones de los recurrentes sin una prueba que las avale no permite destruir la relación de hechos que se encuentran recogidos en la resolución recurrida. Las propias partes recurrentes reconocen en su escrito de demanda (folio

46) que la entidad se encontraba por debajo de lo exigido legalmente para dotación sobre recursos propios desde junio de 2002, y que una segunda ampliación de capital se realizó en diciembre -superado seis meses-, y no se inscribió hasta marzo de 2003. Ante esta afirmación la posible superación del mínimo por la ampliación de capital no puede acogerse cuando esa ampliación no había sido llevado a cabo materialmente, pues no puede considerarse como tal, ni tiene efecto interruptivo, la que se realiza de forma parcial y tardía. Ni puede considerarse que ello fuese debido a circunstancias imputables al órgano supervisor, cuando éste realiza el control de estas operaciones dentro de los procedimientos y con arreglo a las facultades que le confiere su normativa reguladora, máxime si se presenta en un momento en el que es fácil entender que no se iba a resolver en un tiempo suficiente.

Por estas mismas razones, no pueden acogerse los argumentos relativos a que entre junio y noviembre el plazo de los seis meses previsto en la norma se vio interrumpido por la suscripción y total desembolso de una importantísima ampliación de capital llevada a cabo en 15 de julio de 2002. Por otra parte, aunque en el escrito de demanda se solicita por otrosí la prueba de estos hechos, y en fase probatoria se solicita y admite por esta Sala la presentación de un informe pericial, probablemente dirigida a acreditar estos extremos, lo cierto es que no se practica por circunstancias solo imputables a la parte actora. No ha de considerarse suficiente la documentación aportada con la demanda, pues de la misma no se desprende que los recursos propios alcanzasen el límite mínimo legal. Esta falta de prueba, unido a lo antes razonado lleva también a desestimar este motivo de impugnación."

En el quinto de los apartados de las demandas se solicita la "nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2004, ex art. 62.2 Ley 30/92, en lo tocante tanto al cargo tercero como a las subsiguientes sanciones, a resultas de la infracción del principio de legalidad, artículos 25.1 CE y 129.1 Ley 30/92, del principio de tipicidad, artículos 129.2 y 1301. Ley 30/92, de la prohibición de analogía, artículo 129.4 Ley 30/92, de la presunción de inocencia, artículos 24.2 CE y 130.1 Ley 30/92, del principio de culpabilidad, artículo 130.1 Ley 30/92 y de la excusa absolutoria prevista en el art. 15.2 Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LDIE C)."

A este respecto hemos dicho en la sentencia del recurso 202/2004 lo siguiente:

"En referencia a la infracción relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general, del art. 4.j) LDIEC, alegan que: 1º Se castiga la información inveraz, no la poco clara, falta de detalles o de difícil compresión, y contiene dos conceptos indeterminados 'importancia', y 'números de afectados'; 2º Se dirige a entidades de créditos, no a sus órganos directivos, por lo que se lesiona el principio de legalidad, analogía en malam partem, tipicidad, presunción de inocencia, culpabilidad, e inaplicación de la excusa absolutoria del art. 15.2 LDIEC.

Procede remitirse en este punto a lo ya razonado en materia de culpabilidad, presunción de inocencia, y excusa absolutoria en los anteriores fundamentos, debiendo resaltarse en este punto las característica de la operación que se realizaba, que suponía cambiar la estrategia del Banco, y que no pudo o no debió pasar desapercibida para los miembros del Consejo de Administración. Debe añadirse, en relación con la ejecución de las conductas, que la falta de veracidad se acreditó en el expediente mediante la compulsa de las conversaciones telefónicas en las que en la mayor parte de ellas se atribuye a la operación 'inversión creciente' la naturaleza de 'depósito', cuando lo que realmente se estaba contratando era una póliza de seguros de otra entidad distinta que Eurobank se limitaba a comercializar. La trascendencia de esta operación viene determinada por el número de clientes a los que afectó y a los que llegó la información mediante el sistema de banca telefónica, que se pone de manifiesto en el expediente, en los que además resalta el carácter seguro de la operación, que en determinados casos se realizó sin mediar autorización de los clientes."

En el fundamento jurídico sexto de su demanda Don Jose Augusto solicita la "nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros, de 30 de abril de 2004, ex artículo 62.2 Ley 30/92, en lo tocante tanto al cargo cuarto, como a las subsiguientes sanciones, a resultas de la infracción del principio de legalidad, artículos 25.1 CE y 129.2 Ley 30/92, del principio de tipicidad, artículos 129.2 y 130.1 Ley 30/92, de la prohibición de la analogía, artículo 129.4 Ley 30/92, de la presunción de inocencia, artículos 24.2 CE y 130.1 Ley 30/92, del principio de culpabilidad, artículo 130.1 Ley 30/92, y de la excusa absolutoria prevista en el artículo 15.2 Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito (LDIE C)."

Hemos dicho a este respecto en la sentencia del recurso 198/2004 lo siguiente:

"Sostiene la parte recurrente que la queja del organismo supervisor de no haber atendido diversos requerimientos de información o de haberlo hecho con retraso no se corresponde con la realidad. Explica en síntesis en su recurso que el procedimiento inspector se prolongó desde el 16 de enero hasta el 20 de marzo de 2.003 y que durante ese tiempo el Banco de España le dirigió un total de 41 solicitudes escritas exigiendo gran cantidad de información, de tal forma que llegaba un requerimiento prácticamente a diario; que, al cierre de la inspección, se habían atendido 20 de las 41 peticiones de información; que el informe de la inspección emitido después no menciona actos de resistencia a la actividad inspectora y que sólo da cuenta de los 21 requerimientos que quedaban pendientes de contestación. Seguidamente se narran los ulteriores intercambios de comunicaciones entre el Banco de España y Eurobank respecto al envío de la información requerida por el organismo supervisor, que en ningún momento reflejarían una resistencia o negativa la labor inspectora, sino que en todo momento se trató de satisfacer sus requerimientos, que se culminó en fecha de 27 de junio de 2.003.

La Sala no considera que dichas afirmaciones desvirtúen la imputación del cargo de resistencia a la actividad inspectora. Por el contrario, de la valoración de los documentos que obran en el expediente reclamando la información solicitada, por no haber sido enviada o haberlo sido de manera incompleta, así como de las respuestas ofrecidas por la entidad inspeccionada, se deduce de manera clara que la entidad sancionada adoptó una actitud sólo formalmente colaboradora con la inspección del Banco de España. Así, el examen del requerimiento nº 42, al que expresamente se refiere el Abogado del Estado y que detalla la documentación que quedó pendiente a 20 de marzo de 2.003, acredita que la actitud de la entidad expedientada era de resistencia más o menos pasiva, y no reflejaba la cooperación a la que estaba legalmente obligada. Es evidente, por ejemplo, que entre la información pendiente se encontraban documentos que no deberían haber provocado ninguna dificultad para su aportación en plazo. No otra cosa se deduce de la prueba documental practicada a instancias de la recurrente respecto a la aportación de determinada documentación - entre la que se cuenta el requerimiento citado- y de cuyo análisis se confirma la actitud renuente a la cooperación y no la disposición a la misma que manifiesta la actora en su recurso. Debe recordarse, por último, que frente a las afirmaciones efectuadas por la actora, las realizadas por la autoridad inspectora cuentan con el valor probatorio a que se refiere el artículo 17.5 del Reglamento sobre el Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora supletoriamente aplicable (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ). En suma, de la ponderación de los argumentos esgrimidos por ambas partes y de los argumentos obrantes en el expediente administrativo, la Sala aprecia que la entidad sancionada se comportó de la manera indicada de no cooperación y resistencia a la actitud inspectora.

En consecuencia, procede rechazar la argumentación relativa a este motivo."

En cuanto a la imposición de las sanciones de multa y separación del cargo, con inhabilitación temporal para su ejercicio, impuestas de manera acumulativa por cada uno de los tres primeros cargos en un caso, y por sólo dos en el otro, en las demandas (fundamento jurídico séptimo de la de Don Jose Augusto y sexto de Doña Amparo y Don Marcos ) aducen que debió haberse impuesto una sola atendiendo a que en el momento de los hechos aún no se había modificado la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito por el artículo 43 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.

Lo cierto es que el apartado dos del artículo 12 de la Ley 26/1988, en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos (esto es, antes de su modificación por la Ley 44/2002) permitía imponer las sanciones de multa y separación del cargo a quienes cometieran infracciones muy graves ejerciendo los de administración o dirección en las entidades crediticias. La duplicidad sancionadora no exige, como parecen sugerir los demandantes, ninguna circunstancia extraordinaria de agravación y responde a la doble finalidad de reprimir la conducta pasada y evitar, mediante la separación del cargo y la inhabilitación temporal, la actuación ulterior del sancionado en el sector cuyas reglas ha vulnerado.

En efecto, disponía el artículo 12.1 de la Ley 26/1988 que en dichos supuestos, junto a las sanciones previstas en las letras c) y d) del mismo, "podrá imponerse simultáneamente la sanción prevista en su letra a)". Dado que la letra c) del referido artículo 12.1 contemplaba la "separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en la misma entidad de crédito por un plazo máximo de cinco años" y la letra d) la "separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo máximo de diez años", a una y otra se podía sumar la sanción pecuniaria o multa, tal como acordó el Consejo de Ministros respecto del señor Jose Augusto (por los tres primeros cargos) o respecto de los consejeros señor Marcos y señora Amparo (por los dos cargos relativos a la insuficiencia de recursos propios y a la falta de veracidad).

Tratándose, pues, como aquí ocurría, de infracciones muy graves, y dado que sobre la graduación y proporcionalidad de las sanciones versa el siguiente motivo de la demanda, la Sala considera ajustada a derecho la respuesta sancionadora que no se limita a imponer a los responsables de la entidad una mera multa sino también la separación de sus cargos, con inhabilitación temporal para ejercer en el futuro otros análogos en cualquier entidad de crédito.

Sobre la graduación de las sanciones versa, en efecto, el último de los fundamentos jurídicos de ambas demandas. En él se sostiene "la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros, de 30 de abril de 2004, ex art. 62.2 Ley 30/92 como consecuencia de haberse infringido los artículos 131.1 Ley 30/92 y 2.1 ."

En síntesis, alega el señor Jose Augusto que la reincidencia a la que se refiere la resolución no se ha producido por no ser firme la sanción sobre que se basa al estar todavía sub iudice, y, en segundo término, que no se han aplicado una serie de "atenuantes" previstas en el artículo 14 de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, tales como la de no haber obtenido lucro personal -letra c)-, la de haber procedido por propia iniciativa a la subsanación de las infracción del cargo segundo -letra f)-, ya que fueron ellos los que dieron la voz de alarma de encontrarse bajo el límite de 18 millones de euros, y el escaso efecto negativo dada la pequeña entidad de Eurobank en el sistema financiero, reconocido por el propio Gobernador del Banco de España -letra d)- ante el Congreso. Estas "atenuantes" son igualmente invocadas por los otros demandantes.

Sobre la agravante derivada de la reincidencia ya nos hemos pronunciado en otro de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, exponiendo cómo no es preciso para apreciarla sino que se trate de sanciones firmes en vía administrativa.

Las que en la demanda se denominan "atenuantes" en realidad no son tales sino criterios de graduación para imponer en cada caso, a tenor del artículo 14 antes citado, las sanciones aplicables por la comisión de infracciones en materia de disciplina de entidades de crédito. El precepto obliga a tomar en consideración aquellos criterios de los que no pueden reputarse, sin más, como beneficiosos para los infractores, en el sentido que proponen los demandantes, los que dejen de concurrir en un supuesto dado.

Así, por ejemplo, la ausencia de ganancias adicionales específicas obtenidas, en su caso, como consecuencia de los actos u omisiones constitutivos de la infracción no tiene por qué constituir una circunstancia que aminore la responsabilidad cuando, como bien afirma el Abogado del Estado, se trata de miembros de un Consejo de Administración el ejercicio de cuyos cargos les ha proporcionado la remuneración correspondiente, también en los períodos en que llevaron a cabo las acciones imputadas.

El hecho de que la entidad financiera no tenga una relevante "importancia [...] medida en función del importe total de su balance", dentro del sistema financiero español, tampoco constituye una circunstancia que necesariamente atenúe la responsabilidad en que hayan incurrido los miembros del Consejo de Administración de las entidades crediticias de menor tamaño cuando los hechos, en sí mismos considerados, revelen unas conductas gravemente atentatorias a las normas de disciplina aplicables a todas las entidades de crédito, cualquiera que sea su dimensión.

La circunstancia de haber procedido a la "subsanación de la infracción por propia iniciativa" sí es contemplada por la Ley como atenuante de la responsabilidad, reivindicación que los demandantes pretenden para sí en cuanto al segundo de los cargos imputados. No es posible, sin embargo, acceder a ello vista la conducta de la empresa -esto es, la decidida o permitida por los integrantes del Consejo de Administraciónque no sólo no procedió a subsanar el déficit de recursos propios en su momento, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico correspondiente. sino que presentó ante el Banco de España una declaración inexacta sobre aquellos recursos en diciembre de 2002.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español