SAN, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2019:4861 |
| Número de Recurso | 521/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso: 0000521 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06085/2018
Demandante: Dª Camino Y BEP CORPORACIÓN FINANCIERA, S.L.U.
Procurador: SR. DE GANDARILLAS MARTOS, JACOBO
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMÍA Y EMPRESA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto los recursos contencioso-administrativos acumulados números 521/2018 y 524/2018, promovidos, respectivamente, por Dª. Camino y por BEP Corporación Financiera, S.L.U., representadas por el procurador de los tribunales D. Jacobo de Gandarillas Martos y asistidas por el letrado D. Ramón Lorenzo Gay, contra la resolución de 30 de julio de 2018 de la Subsecretaria de Economía y Empresa, por delegación de la Ministra, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución sancionadora del Consejo de Gobierno del Banco de España, de 27 de noviembre de 2017, adoptada en el expediente disciplinario IE/LDI-1/2017 y contra el acuerdo de esa misma fecha, de publicación en la página web de dicha institución de las sanciones impuestas en aquella resolución.
Han sido partes demandadas el Ministerio de Economía y Empresa, representado por la Abogacía del Estado y el Banco de España, representado por la procuradora Dª. Ana Llorens Pardo y asistido por la letrada de dicha entidad.
Cuantía: 820.000 euros.
Es Ponente la Ilma. Sra. DÑA. FÁTIMA DE LA CRUZ MERA.
Como consecuencia de las averiguaciones llevadas a cabo por el Banco de España a través de sus Servicios de Inspección y de su División de Asesoría Jurídica Interna, su Comisión Ejecutiva -previa la preceptiva habilitación ministerial-, acordó el 25 de enero de 2017 la incoación de un expediente disciplinario a las demandantes por el ejercicio de actividades reservadas a las entidades de crédito y a las entidades de pago sin haber obtenido la preceptiva autorización y sin constar en los registros correspondientes, así como por el uso de denominaciones reservadas a entidades de crédito o que puedan inducir a confusión con las mismas.
Una vez sustanciado el expediente en todos sus trámites, por resolución de 27 de noviembre de 2017 del Consejo de Gobierno del Banco de España, se consideraron cometidos hechos constitutivos de sendas infracciones muy graves, tipificadas en el artículo 4.4 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (en adelante LSP) en relación con el artículo 92.a) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (en adelante LOSSEC), consistentes en ejercer sin autorización actividades legalmente reservadas a entidades de pago, y en el artículo 92.a) de la LOSSEC, por utilizar sin autorización denominaciones propias de las entidades de crédito o cualesquiera otras que puedan inducir a confusión con ellas, imponiéndose a BEP dos sanciones de multa de 380.000 y 375.000 euros, por la primera y segunda infracción, respectivamente, y a Dª. Camino, accionista y administradora única de BEP, otras dos sanciones por 40.000 y 25.000 euros, respectivamente.
Así mismo el día 27 de noviembre de 2017, el Consejo de Gobierno del Banco de España adoptaba un acuerdo de publicación en su página web de las sanciones impuestas.
Interpuesto recurso de alzada de forma conjunta por ambos sujetos sancionados, por resolución de 30 de julio de 2018 de la Ministra de Economía y Empresa, se desestimó.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante esta Sala y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, y acordada la acumulación a las presentes actuaciones del recurso tramitado también ante esta Sección bajo el número 524/2018, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que:
"1º) Acuerde ANULAR TODAS LAS SANCIONES IMPUESTAS A MIS REPRESENTADAS, de acuerdo a los hechos probados en este procedimiento y a las alegaciones expuestas en los Fundamentos de Derecho anteriores, por vulnerar los principios de tipicidad, legalidad y taxatividad que deben regir en el procedimiento sancionador. Sanciones que ascendían a un importe total de setecientos cincuenta y cinco mil euros (755.000 euros) las dos sanciones impuestas a BEP y a sesenta y cinco mil euros (65.000 euros) las dos sanciones impuestas a su administradora única, dejándolas sin efectos y, como consecuencia de lo anterior, ordene:
(i) Levantar la medida provisional de suspensión de la actividad de BEP, acordada en su día, al inicio del procedimiento sancionador, declarando expresamente que la actividad realizada por BEP no constituye una actividad reservada a proveedores de servicios de pago, así como que el uso de la denominación del dominio de internet del que es titular, "bancoentreparticulares.com", no constituye un supuesto de utilización de denominaciones reservadas por Ley a las entidades financieras y de crédito.
(ii) La devolución de las garantías depositadas por mis mandantes en las piezas separadas de las medidas cautelares de suspensión de la ejecución y pago de las sanciones impuestas en la vía administrativa.
(iii) Que el Banco de España proceda a publicar en su página WEB la Sentencia dictada, anulando la publicación de las sanciones que habían llevado a cabo, así como proceda a comunicar la sentencia al Registro Mercantil y a publicar su fallo en el Boletín Oficial del Estado.
(iv) Todo ello, condenando al pago de costas a la Administración demandada.
-
) Subsidiariamente a lo anterior, y para el caso de que por parte de esta Sala no se estimara íntegramente la Demanda y la petición anterior, para el caso de que únicamente se estimara la solicitud de anulación de las dos sanciones impuestas a mis representadas correspondientes a la infracción del uso de la denominación "bancoentreparticulares.com", permaneciendo vigentes las dos sanciones correspondientes a la reserva de actividad de servicios de pago, ACUERDE que procede la aplicación del nuevo Real Decreto-ley 19/2018, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, por resultar más favorable a los intereses de mis representadas y que conforme a lo allí dispuesto, la conducta realizada por BEP no podría ser
constitutiva de infracción alguna, ACORDANDO LA SALA LA ANULACIÓN DE LAS SANCIONES IMPUESTAS A MIS REPRESENTADAS POR DICHA CAUSA, de conformidad con las alegaciones expuestas en los Fundamentos de Derecho anteriores en este sentido, ACORDANDO POR LO TANTO, LA ANULACIÓN DE TODAS LAS SANCIONES IMPUESTAS A MIS REPRESENTADAS, DEJÁNDOLAS SIN EFECTO y, como consecuencia de lo anterior, ordene las mismas medidas solicitadas en el apartado 1º) anterior del SUPLICO.
-
) Subsidiariamente a lo anterior, y para el caso de que por parte de esta Sala no se estimara ninguna de las peticiones anteriores, para el caso de que se estimara la solicitud de anulación de las sanciones impuestas a mis representadas, correspondientes a la infracción de la reserva de la actividad de servicios de pago en virtud de la aplicación retroactiva del Real Decreto-ley 19/2018, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, por resultar más favorable a los intereses de mis representadas y por considerar esta Sala que conforme a lo allí dispuesto la conducta realizada por BEP no podría ser constitutiva de infracción alguna, ACUERDE LA ANULACIÓN DE LAS DOS SANCIONES IMPUESTAS A MIS REPRESENTADAS POR DICHA CAUSA, de conformidad con las alegaciones expuestas en los Fundamentos de Derecho anteriores en este sentido, DEJÁNDOLAS SIN EFECTO y, como consecuencia de lo anterior, si procediera la imposición de las sanciones a mis representadas correspondientes al uso de denominaciones reservadas a entidades de crédito ("bancoentreparticulares.com"), ACUERDE DE CONFORMIDAD A LAS ALEGACIONES EXPUESTAS EN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO ANTERIORES, LA ANULACIÓN DEL ACUERDO DEL CONSEJO DE GOBIERNO DEL BANCO DE ESPAÑA DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2017 POR SER CONTRARIO A DERECHO POR VULNERAR LAS EXIGENCIAS INHERENTES AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y POR HABER TOMADO UNA CUANTÍA ERRÓNEA COMO BASE DE LA DETERMINACIÓN DE LAS SANCIONES DE LAS INFRACCIONES QUE SE CONFIRMAN Y, COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, ORDENE:
(i) Retrotraer las actuaciones al momento anterior al de la imposición de las dos sanciones, para que se establezcan de nuevo según lo solicitado en el F.D. TERCERO, acordando que dichas sanciones se califiquen como LEVES, en atención a todas las circunstancias expuestas, o subsidiariamente, en caso de que no se consideren leves, como GRAVES, tomando como base económica para su cálculo las cantidades indicadas en el mismo F.D. y en el informe pericial aportado.
(ii) La devolución de las garantías depositadas por mis mandantes en las piezas separadas de las medidas cautelares de suspensión de la ejecución y pago de las sanciones impuestas en la vía administrativa.
(iii) Que el Banco de España proceda a publicar en su página WEB la Sentencia dictada, anulando la publicación de las sanciones que, en su caso, sean objeto de anulación, así como ordenar que se proceda a comunicar el contenido dispositivo de la sentencia al Registro Mercantil y a publicar su fallo...
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