STS 71/2004, 19 de Febrero de 2004

1º.- El Procurador don Jordi Bassedas Ballus, en nombre y representación de "NOVOKAFE, S.A.", promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad y resarcimiento de daños y perjuicios, turnada al Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona, contra "LAEXIMP, S.A." y KENSPA, S.L.", en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Se dicte sentencia declarando la resolución del contrato de suministro al que se hace (sic) condenando solidariamente a las demandadas a pagar a mi representante (sic) la cantidad que en concepto de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento se determine en ejecución de sentencia en base a las pruebas practicadas en el presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don Federico Barba Sopeña, en su representación, la contestó oponiéndose a la misma, y, formuló a su vez demanda reconvencional, en la que suplicó al Juzgado: "Se dicte sentencia en la que se condene a "NOVOKAFE, S.A." a abonar a "KENSPA, S.L." la suma de seis millones cuarenta y ocho mil quinientas treinta y cinco pesetas (6.048.535 ptas), más los intereses legales, con reserva de acciones a favor de mi principal".

3. - Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Jordi Bassedas Ballus, en su representación, contestó a la reconvención oponiéndose a la misma, y, suplicando al Juzgado: "Dictar sentencia estimando en todas sus partes la demanda inicial de la litis y desestimando la demanda reconvencional, absolviendo libremente a mi representada de cuantos pedimentos se contienen en la reconvención y con imposición a la demanda y actora reconvencional "KENSPA, S.L." de las costas del presente juicio, tanto las que se refieren a la demanda principal como las de la reconvención".

4. - El Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona dictó sentencia, en fecha 19 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente los escritos de demanda y reconvención presentados por los Procuradores Sr. Bassedas en nombre y representación de "NOVOKAFE, S.A." y Sr. Barba en nombre y representación de "LAEXIMP, S.A." y de "KENSPA, S.L.", condenando a esta última al pago de 33.305.250 pesetas a la demandante, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas".

5. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia, en fecha 16 de enero de 1998, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando los recursos planteados por las partes litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Barcelona, y estimando la demanda formulada por la actora "NOVOKAFE, S.A.", condenamos a los demandados "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L." a que solidariamente paguen a la actora la suma de 43.745.524 pesetas y asimismo estimada la reconvención condenamos a la actora a que pague a los demandados la suma de 6.048.535 pesetas, más los intereses legales de la misma desde la interposición de la reconvención, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias".

La Procuradora doña Isabel Soberan García de Enterría, en nombre y representación de las mercantiles "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L.", interpuso, en fecha 27 de marzo de 1998, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos: 1º) Al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 359 de la citada Ley; 2º); 3º); 4º); 5º) y 6º) al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el segundo, por inaplicación del artículo 1228 del Código Civil en relación con el 604.2 de la Ley Rituaria; el tercero, por infracción del artículo 1228.2 del Código Civil; el cuarto, por violación del artículo 1281 y 1282 del Código Civil; el quinto, por infracción del artículo 1100, último párrafo, del Código Civil; el sexto, por infracción del artículo 1110 del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: "En su día tras los trámites pertinentes dicte sentencia por la que dando lugar al mismo, casando y anulando la sentencia de la Sala y la del Juzgado de Primera Instancia, dicte otra en el sentido de absolver a la entidad "KENSPA, S.L." por falta de legitimación pasiva, y a "LAEXIMP, S.A." por no existir los contratos cuya resolución se pide, o alternativamente si se considera que los contratos existen, por haber incumplido previamente sus obligaciones "NOVOKAFE, S.A.", no aceptando las entregas de café que le hacían, por lo que no procede la resolución solicitada por esta, ni la indemnización de daños y perjuicios interesados, y dando lugar a la reconvención condenar a "NOVOKAFE, S.A." a pagar a "KENSPA, S.L." la suma de seis millones cuarenta y ocho mil quinientas treinta y cinco pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda de reconvención, haciendo expresa condena de las costas causadas en ambas instancias y del presente recurso a cargo de "NOVOKAFE, S.A.".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de la compañía "NOVOKAFE, S.A.", lo impugnó mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 1998, suplicando a la Sala: "Dicte sentencia desestimando el recurso de casación presentado por las entidades "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L.", y confirmando las sentencias dictadas por las que se condena a las citadas recurrentes al pago a "NOVOKAFE" de la cantidad fijada en las mismas por los daños y perjuicios causados, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, con expresa imposición de costas".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso el día 29 de enero de 2004, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - En fechas de 5 de noviembre de 1992, 23 de diciembre de 1992 y 24 de mayo de 1993, mediante "fax", la compañía "LAEXIMP, S.A." ofertó a la entidad "NOVOKAFE, S.A." la venta de las siguientes partidas de café:

   1. En el primero, 216.000 kilogramos de la calidad Kenya P.B.L. 1580, a razón de 36.000 kilogramos mensuales entre diciembre de 1992 y mayo de 1993, y al precio de 65 pesetas/kilogramo.

   2. En el segundo, la misma cantidad, calidad y precio durante los meses de febrero a julio de 1993, al precio de 90 pesetas/kilogramo.

   3. En el tercero, 36.000 kilogramos al mes durante el período de septiembre a diciembre de 1993, de la calidad Kenya M.L., al precio de 95 pesetas/kilogramo; y otros 36.000 kilogramos, durante igual período de tiempo, de la calidad Kenya P.B.L., al de 72 pesetas/kilogramo, precio éste, igual que todos los demás, puesta la mercancía en la fábrica de la actora.

2. - De estos "fax", acompañados a la demanda como documentos números 1, 2 y 3, los dos primeros empiezan con la indicación de que "les confirmamos la venta del café que detallamos a continuación" y terminan con la de "les rogamos confirmen las compras", y el tercero, al principio, precisa que "les adelantamos por este "fax" los contratos de la venta de los cafés de Kenya que detallamos a continuación" y termina con la referencia de que "les rogamos nos indiquen su programa de recepciones de estos dos tipos de café durante los meses junio-agosto 93".

2. - Dichas ofertas fueron aceptadas y confirmadas por "NOVOKAFE, S.A.", pero "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L." -que afirmaban, tanto una como otra, la posibilidad de servir el café vendido-, y, del primer pedido únicamente suministraron 173.295 kilogramos, y no lo hicieron respecto a 42.705 kilogramos, sin facilitar cantidad alguna de la variedad Kenya P.B.L. de los contratos de 23 de diciembre de 1992 y 24 de mayo de 1993, lo que hace que del total de 576.000 kilogramos de dicha variedad únicamente han servido 402.705, y de los 360.000 kilogramos de la calidad Kenya M.L., únicamente aportaron 216.264 kilogramos, con la última entrega el 17 de noviembre de 1993.

3. - Una vez llegada la mercancía a España y efectuado su almacenamiento, "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L." estaban encargadas de retirarlas del almacén y entregarlas en las dependencias de "NOVOKAFE, S.A.".

4. - "NOVOKAFE, S.A." dejó de pagar las últimas cuatro partidas de café suministradas por los demandados, cuyas facturas, por importe de 10.440.274 pesetas, tenían fechas de 18 y 30 de noviembre de 1993 y 1 de enero de 1994, dos de ellas.

5. - Según el informe emitido en las actuaciones por el Auditor Censor Jurado de Cuentas Sr. Mulet, a finales del año 1993, el precio del café verde experimentó una subida considerable, y ante la falta de su suministro por parte de "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L.", la entidad "NOVOCAFE, S.A.", para cumplir sus compromisos con las grandes superficies, hubo de acudir a sus "stoks", así como a la compra de 110,6 toneladas de café a la compañía "Materias Primas Agrícolas S.A.", al precio de 190 pesetas/kilogramo, lo que, en ambos casos, le produjo una pérdida o disminución en el margen de beneficio obtenido por kilogramo vendido de café tostado, perjuicio que se valora en la cantidad de 43.745.524 pesetas.

6. - "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L." no han demostrado que el café vendido a la actora se corresponda a pedidos concretos y específicos, distintos a los citados contratos.

7. - "NOVOKAFE, S.A." demandó por los tramites del juicio declarativo de menor cuantía a "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L.", e interesó las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, a lo que las demandadas se opusieron y, además, reconvinieron con las reclamaciones que allí quedan reseñadas.

   El Juzgado acogió en parte la demanda y la reconvención, y su sentencia fue revocada parcialmente por la de la Audiencia en el sentido de condenar a las demandadas a que paguen solidariamente a la actora la cantidad de 43.745.524 pesetas, y a ésta a que satisfaga a aquellas la cantidad de 6.048.535 pesetas, más los intereses legales de la misma desde la interposición de la reconvención.

   "LAEXIMP, S.A." y "KENSPA, S.L." han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil por inaplicación del artículo 359 de este ordenamiento, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada no ha considerado que, en la reconvención, se pedía por "KENSPA, S.L.", no por "LAEXIMP, S.A.", la condena a la actora a que le abonara la cantidad de 6.048.535 pesetas, sin embargo se condena a ésta a que pague a ambas demandadas la suma de 6.048.535 pesetas- se estima porque el fallo de la sentencia recurrida incide en incongruencia al conceder cosa distinta de lo pedido, toda vez que incluye a "LAEXIMP, S.A." como partícipe y beneficiaria de la condena a la cantidad recién señalada, pese a que no había verificado reclamación alguna sobre la misma.

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 1228 del Código Civil, en relación con el artículo 604, párrafo segundo, de aquel ordenamiento, ya que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha considerado que los documentos números 4 y 5 de los aportados con la demanda dicen: "Asunto: Cotizaciones café Kenia. Cantidad: 2 CNTR. por posición (280 sacos x 2 aprox.) Entregas: Abril-94 a Septiembre-94 inclusive. Calidad: Kenia Natural ML. Precio: 128 pts. NOTA: El café será entregado indistintamente como Kenspa y/o Laeximp, previa comunicación al cliente", con lo que se recogen dos ofertas de contrato con efectos a partir de su fecha y para unas entregas también concretas, de donde se acredita que "KENSPA, S.L." no se obligaba a ninguna entrega durante los años 1992 y 1993, sino a unas ofertas que son distintas de las reclamadas en la demanda, por lo que la Audiencia ha apreciado de forma incorrecta estos documentos cuando rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva de "KENSPA, S.L."- se desestima porque, según reiterada doctrina jurisprudencial, los asientos, registros y papeles privados, a que se refiere el artículo 1228, son los de índole estrictamente particular o "domésticos", que se forman y guardan por uno solo de los interesados para conservarlos consigo, y carecen de esta consideración los referidos documentos 4 y 5, que son "telefax" remitidos por "KENSPA, S.L." a "NOVOKAFE, S.A."; el documento 61 Anexo IV integrado en el informe de revisión y verificación relativo a "NOVOKAFE, S.A.", que fue realizado por "Fornes Salas & Cia., Auditores Censores Jurados de Cuentas Asociados"; y los restantes documentos citados en el motivo (números 9, 10, 13, 16, 18, 40 48 y 50), constitutivos de abonos, facturas y albaranes de entregas, procedentes de las codemandadas o de una entidad ajena a la actora.

Por demás, la sentencia del Juzgado, asumida por la de la Audiencia en el planteamiento aducido de la falta de legitimación pasiva de "KENSPA, S.L.", ha argumentado que "vista la documentación aportada inicialmente, así como el resultado que ofrece la prueba pericial (...), hemos de concluir que, efectivamente, "KENSPA, S.L." junto con la otra codemandada "LAEXIMP, S.L.", concertaron suministrar café a "NOVOKAFE, S.A." a cambio del precio correspondiente. Así, resulta significativo como la propia "KENSPA, S.L." comunica a la demandante que el café, podría ser servido indistintamente por "KENSPA, S.L." y/o "LAEXIMP, S.A." indistintamente, previa comunicación al cliente (documentos números 4 y 5 de los acompañados a la demanda). Igualmente debe tenerse en cuenta el resto de documentación aportada en donde la referida "KENSPA, S.L." aparece indistintamente que "LAEXIMP S.A." a la hora de negociar con la demandante el objeto propio de las relaciones comerciales que les unieron en su momento (documentos números 13, 16, 17, 22, 23, 28, 35, 36, 37, 38, 40, 48. 50, 51, 58, 59 de los acompañados a la demanda). Finalmente, el propio contenido del informe pericial practicado a instancia de los hoy litigantes parece ratificar tal tesis", cuya argumentación es aceptada por esta Sala.

Los motivos tercero y cuarto del recurso, ambos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -uno, por vulneración del artículo 1228, párrafo segundo, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha aceptado, en cuanto recogen la existencia de pedidos distintos de los que son objeto de reclamación, el contenido de los documentos acompañados a la demanda con los números 9, 10, 13, 16, 23, 28, 40, 48, 50 y 61, para demostrar las irregularidades cometidas por las litigantes pasivas en cuanto al precio y peso del café servido y las múltiples reclamaciones efectuadas por aquella, como tampoco los documentos aportados por dicha parte con los números 52, 89 y 90, donde se dice que se someten a las normas del Contrato Español del Café; y otro, por aplicación errónea del artículo 1281 del Código Civil, en relación con el artículo 1282 del mismo Cuerpo Legal, debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha valorado que las relaciones entre las partes se desarrollaron como pedidos realizados por la actora, como se menciona en los documentos acompañados a la demanda que cita, donde no se habla de contratos, y, además, de forma expresa, en sus actos posteriores a las ofertas recogidas en los documentos 1, 2 y 3 de los aportados con el escrito inicial, se someten a las normas del Contrato Español del Café- se examinan conjuntamente por su unidad de planteamiento y se desestiman porque la sentencia recurrida sienta que no se ha discutido "en esta alzada ni la existencia de los contratos, cuya resolución se pide, ni que los mismos quedaron perfeccionados mediante la oferta de las sociedades demandadas y la aceptación de la actora, existiendo por tanto el acuerdo de voluntades para la creación de los mismos", de manera que la cuestión aquí planteada sobre dicho particular quedó zanjada en segunda instancia y no cabe su examen en el presente recurso.

Por lo que hace mención a la remisión a las normas establecidas en el Contrato Español de Café, editado por la Federación Española de Café, los contratos celebrados entre las partes (documentos números 1, 2 y 3 de los aportados con la demanda) no contienen referencia alguna al respecto, ni se ha demostrado que aquél constituya un uso de comercio generalmente admitido y observado.

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inaplicación del artículo 1100, último párrafo, del Código Civil, pues, según aduce, la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que ha habido mora en la recepción de la mercancía por parte de "NOVOKAFE, S.A.", la cual, además, dejó de pagar alguna de las entregas recibidas, por lo que no puede pedir la resolución de los supuestos contratos con base en el artículo 1124 del Código Civil, donde se exige que quién pide la resolución sea fiel cumplidor de sus obligaciones- se desestima porque constituye un hecho probado que una vez llegada la mercancía a España, y efectuado su almacenamiento, "LAEXSIMP, S.A." y "KENSPA, S.L." quedaban obligadas a retirarlas del almacén y entregarlas en las dependencias de "NOVOKAFE, S.A.", por lo que se hace supuesto de la cuestión al establecer apreciaciones jurídicas partiendo de hechos diferentes de los vinculantes fijados por la Sala de instancia.

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil, es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (entre otras, SSTS de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 16 de abril y 24 de mayo de 1991), cuyo descargo, respecto a "NOVOKAFE, S.A.", tiene lugar en este caso.

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1110 del Código Civil, por cuanto que, según manifiesta, la sentencia recurrida recoge, en su fundamento de derecho quinto, que "es evidente que se dan todos los requisitos que exige la jurisprudencia para la aplicación de los artículos 1110, (...)", no obstante dicho precepto no es de aplicación al caso debatido, o ésta sería muy forzada, y posiblemente, su consignación fue debida a un error, pues el artículo que, según parece, debía aplicarse es el 1101 de dicho texto legal- se desestima porque la misma parte recurrente aprecia la presencia de un error material en la resolución impugnada al reseñar el artículo 1110, y esa equivocación pudo subsanarla ante la Audiencia mediante la utilización de la facultad que le confiere el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La estimación del motivo primero del recurso determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado; y asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar la demanda formulada por "NOVOKAFE, S.A." y la reconvención, que se concreta, respecto a esta última, en la condena a la demandante a que pague a "KENSPA, S.L." la cantidad de 6.048.535 pesetas, todo ello en base a los razonamientos contenidos en esta sentencia.

Sin hacer expresa condena en las costas causadas en las instancias y en este recurso de casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 523, 710 y 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español