STS, 22 de Diciembre de 2006

En el recurso contencioso administrativo núm. 2059/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 9ª, se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Sanchez Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de don Humberto, contra el acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados de Enfermería, de 7 de octubre de 1997, sobre la incoación de expediente disciplinario a don Humberto y la suspensión preventiva de sus funciones como Presidente del Colegio de Enfermería de Pontevedra, por lo que se declara que el acto impugnado ha sido dictado de conformidad a derecho, en lo que a este recurso se refiere. Y debe declararse inadmisible el recurso interpuesto por el mismo Procurador en y del Colegio de Enfermería de Pontevedra, nombre y representación del Colegio de Enfermería de Pontevedra. No se hace pronunciamiento sobre costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de don Humberto y del Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de marzo de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería formalizó, con fecha 13 de diciembre de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con costas.

Por providencia de 17 de julio de 2006, se señaló para votación y fallo el 11 de octubre de 2006, suspendiéndose el señalamiento y acordando por providencia de 10 de octubre de 2006 oír a las partes sobre si ha quedado sin objeto el presente recurso. Evacuado el trámite se señaló de nuevo para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2006 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de don Humberto y del Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra interpone recurso de casación contra la sentencia desestimatoria dictada el 11 de diciembre de 2003 por la Sección Novena del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 2059/1997 deducido por aquellos contra el acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados de Enfermería de 7 de octubre de 1997 sobre la incoación de expediente disciplinario y la suspensión preventiva de sus funciones como Presidente del Colegio de Enfermería de Pontevedra.

Identifica la sentencia en su PRIMER fundamento el acto impugnando para luego en el SEGUNDO partir de la naturaleza del acto administrativo impugnado que no reputa sancionadora al tiempo que declara que la adopción de medidas cautelares no vulnera el art. 24 CE en ninguna de sus garantías.

Ya en el TERCERO señala que si debe analizarse si se garantiza o no los principios de razonabilidad y proporcionalidad concluye que si en razón de que se justifica en la necesidad de conseguir un correcto funcionamiento del Colegio de Pontevedra.

En el CUARTO considera que la medida cautelar goza de amparo normativo mientras en el QUINTO reputa adecuada la duración de la medida cautelar.

En el SEXTO entiende que no puede entrar en el fondo del asunto mientras en los fundamentos SÉPTIMO a DECIMOTERCERO transcribe prolijamente la doctrina de este Tribunal Supremo acerca de la legitimación activa al considerar debe analizarse la concurrencia o no de la misma en el Colegio de Enfermería de Pontevedra al que finalmente en el DECIMO CUARTO le es negada al estimarse de oficio por razones de orden público tras considerar carece de interés directo.

1. Respecto de la inadmisión del recurso interpuesto por el Colegio Oficial de Enfermería de Pontevedra se suscitan varios motivos de casación.

1.1. Al amparo del art. 88.1.c ) al incurrir la sentencia en incongruencia "extra petita" con infracción de los arts. 24.1. CE y 43 LJCA 1956 por cuanto ninguna de las partes discutió el interés legitimo de la corporación recurrente. Añade se infringió el art. 43.2 LJCA 1956, art. 33.2 LJCA 1998, por cuanto no fue sometido a la consideración de las partes.

1.2. Al amparo del art. 88.1 LJCA por incurrir en error patente en la apreciación de los presupuestos de la legitimación, con infracción del art. 24.1. CE . Insiste en que el expediente se inició por el Consejo General y no por denuncia del Colegio Oficial de Pontevedra.

1.3. Con apoyo en el art. 88.1.d) LJCA por infracción de los arts. 28 a) LJCA 1956, art. 19.1.a 1998 y 24.1. CE por cuanto la sentencia ignora el concepto de interés legítimo.

2. Respecto de la desestimación del recurso formulado por D. Humberto .

   2.1. Al amparo del art. 88.1.x) LJCA por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia al incurrir en incongruencia omisiva, art. 67.1 y 33.1 LJCA y 24.1 CE al no examinar la pretensión relativa a la nulidad del acuerdo por falta de potestad del Consejo General, desviación de poder y estar acreditado el pago de las aportaciones que dieron lugar al expediente.

   2.2. Con sustento en el art. 88.1.d) LJCA por infracción del principio de tipicidad de las sanciones, art.

   25.1. CE y de la STS de 1 de febrero de 1999 .

   2.3. Al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 136 de la Ley 30/1992 y de los arts. 1 y 33 del RD 33/1986, de 10 de enero ya que no está prevista la posibilidad de suspensión provisional a los dirigentes de un Colegio profesional.

   2.4. Con mención del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 24 CE y de la jurisprudencia que lo ha interpretado reputa desproporcionada la medida cautelar adoptada.

3. Alegaciones de la parte recurrida.

   Reputa ajustada a derecho la intervención de la contabilidad del Colegio de Diplomados en Enfermería de Pontevedra con base en un conjunto de sentencias de este Tribunal que cita, como la de 27 de mayo de 2002, recurso de casación 6758/1995, 17 de septiembre de 2003, recurso de casación 7285/1999 (intervención en la contabilidad del Colegio de Enfermería). Rebate separadamente los tres motivos aducidos por el Colegio defendiendo la declaración de la inadmisibilidad.

   Otro tanto acontece con los motivos esgrimidos por D. Humberto manteniendo la procedencia de la sentencia y negando los quebrantamientos esgrimidos.

Constituye un hecho notorio para este Tribunal la existencia de múltiples conflictos entre el Consejo General de Colegios de diplomados en Enfermería y algunas organizaciones colegiales provinciales tal cual aducen las partes, mas éstas omitieron la especifica existencia de los siguientes pronunciamientos:

1. Sentencia de 20 de mayo de 2003, recurso de casación 3788/1999 frente al auto de 8 de febrero de 1999 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, recaído en el recurso contencioso administrativo 2059/1997 en el que se impugnaba el acuerdo de 7 de octubre de 1997, del Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados de Enfermería que decreta la incoación de expediente disciplinario a D. Humberto y la suspensión preventiva de sus funciones como Presidente del Colegio de Enfermería de Pontevedra cuya suspensión fue acordada por la Sala de instancia y confirmada por este Tribunal.

2. Sentencia de 5 de mayo de 2004, recurso de casación 556/2002 frente a la sentencia de 8 de noviembre de 2001 de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso jurisdiccional 1395/1998 en que se impugnaba la Resolución 9/1998, de 23 de junio del Consejo General de Colegios de Diplomados en Enfermería por la que imponía al Presidente del Colegio de Enfermería de Pontevedra la sanción de inhabilitación para ejercer cargos colegiales durante cinco años. Sanción que fue anulada por la Sala de instancia siendo desestimado el recurso de casación formulado por el Consejo General de Colegios de Diplomados en Enfermería.

Si bien es cierto que tal cual han alegado no han dejado vacío de contenido el recurso.

Vamos a examinar lo primero el recurso del Colegio Oficial de Enfermería en Pontevedra cuyo primer motivo aduce incongruencia "extra petita" de la sentencia.

Para perfilar cuando se produce incongruencia resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchas en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ). La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956, aplicable al supuesto de autos por razones temporales. Precepto ahora reproducido en el art.

33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma con un tenor similar en el redactado que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Resulta patente que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003). b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (SSTS 13 de junio y 18 de octubre de 1991, 25 de junio de 1996, 17 de julio de 2003 ). Es decir que el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales. La congruencia requiere del Tribunal un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional (sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ), ni menos aún dictar un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Si atendemos a los criterios anteriores resulta patente que debe ser estimado el motivo de casación deducido por cuanto la sentencia incurrió en incongruencia "extra petita".

Tiene razón la entidad colegial provincial recurrente cuando aduce que el Consejo General de Colegios Oficiales de Diplomados en Enfermería no opuso en su demanda la falta de legitimación ni interesó la inadmisibilidad del recurso por tal causa.

Igualmente es certero que tal causa fue estimada de oficio, tal cual consta en el fundamento de derecho decimocuarto, sin someterla a la consideración de las partes, tal cual regulaba el art. 43.2. de la LJCA 1956

, aplicable por razones temporales.

La estimación del citado motivo exime de entrar en los restantes asimismo concernientes a la defensa de la legitimación de la corporación recurrente.

Ello obliga a atender que, conforme al art. 95.1. de la LJCA en sus apartados c) y d) procede resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Y, dado que la Corporación litigante compareció en instancia bajo la misma defensa y representación que su Presidente, vamos a examinar los motivos aducidos por éste frente a la sentencia desestimatoria dictada por la Sala de instancia.

Nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre

, LRJAPAC.

Mas la vigente Ley 29/1998 de 14 de julio, de la Jurisdicción contencioso-administrativa, tras establecer en su art. 129 LJCA que los interesados podrán interesar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia sienta en su art. 130 "1 . Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2

. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

La citada LJCA supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar, tal como hicimos en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, algunos de los aspectos más relevantes para luego entrar en el examen de los motivos aducidos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril ), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" (STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" (Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" (Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal (STC 148/1993, 29 de abril, ATS 22 de octubre de 2002, STS 2 de julio de 2004 ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 22 de octubre de 2002 ).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" (sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002, reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea). De tal suerte que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

El principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ). Insiste así la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión. Por ello reiterada jurisprudencia (Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores, Sentencias de 7 de octubre, 11 de noviembre de 2003 ) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados (Sentencia de 7 de octubre de 2003 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar (sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000 ). También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación (Sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2004, 14 de abril de 2003, etc.) acerca del interés público a proteger.

Lo que acabamos de relatar es el marco jurisprudencial que debe tenerse en consideración para la adopción o no de la medida cautelar de suspensión.

Sin embargo la parte recurrente D. Humberto no articula su recurso respecto a la infracción de preceptos sobre la medida cautelar sino que utiliza argumentos sobre el fondo. En tal sentido es paradigmática el primer motivo que se sustenta en desviación de poder, carencia de potestad disciplinaria y pago de las cuotas que determinaron la incoación del expediente. Tales aspectos constituyen cuestiones de fondo que no pueden ser examinadas en el ámbito de un incidente cautelar por lo que la sentencia no ha incurrido en la pretendida incongruencia omisiva.

No prospera el primer motivo de recurso.

Pronunciamiento similar cabe hacer respecto al segundo motivo que aduce nulidad de pleno de derecho por infracción del principio de tipicidad. Olvida el recurrente que con tal argumento está cuestionando una cuestión aquí no concernida pues no se trata de la imposición de una sanción por la organización colegial sino de la adopción de una medida cautelar de suspensión ante la incoación de un expediente disciplinario que atribuye la comisión de una posible infracción cuyo resultado se verá en el correspondiente procedimiento.

Por ello no resulta aplicable la invocada doctrina reflejada en la Sentencia de 1 de febrero de 1999, recurso de casación 4839/1998, en que, independientemente de que fueran similares las conductas imputadas, se trataba de una sanción impuesta tras el pertinente expediente sancionador no la medida cautelar previa. No se trata, por tanto, en este momento de analizar si la conducta es incardinable o no en el tipo atribuido sino si la medida cautelar goza de amparo normativo.

Las frecuentes controversias entre las organizaciones provinciales y el Consejo General de Diplomados en Enfermería resueltas por este Tribunal en los últimos tiempos conduce a que podamos remitirnos a anteriores pronunciamientos para reconocer la potestad disciplinaria del Consejo General. En tal sentido lo vertido en la sentencia de 22 de mayo de 2002, recurso de casación 373/1996 en que se desestima la ausencia de base legal que habilite la imposición de la medida de suspensión preventiva, desde el momento en que la potestad disciplinaria del Consejo General subsistía en su integridad (artículo 6º, apartado g) y articulo 9º 1 g) de la Ley de Colegios Profesionales en relación con los Estatutos de la Organización Colegial de Enfermería aprobados por RD 1856/1978).

Añade la citada sentencia de 29 de mayo de 2002 que independientemente del régimen jurídico que rigiese la "jurisprudencia de esta Sala ha considerado ineludible la observancia del principio de proporcionalidad en la adopción de medidas preventivas en el curso de un expediente disciplinario - fuera de aquellos casos concretos en que vengan específicamente fijadas por expreso precepto legal- debiendo ponderarse la gravedad de la que haya de tomarse en relación a los perjuicios que su falta de adopción pueda irrogar y a la trascendencia de los intereses en juego, atendiendo igualmente a la eventual reiteración en la conducta del expedientado que, caso de ser omisiva, pueda incluso llegar a suponer el abandono del cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas".

Tras lo dicho debemos desestimar el motivo tercero y el cuarto.

Por un lado, resulta patente la posibilidad de acordar la medida cautelar de suspensión.

Por otro, no puede decirse que la inhabilitación preventiva fuere una medida cautelar totalmente desproporcionada como pretende el recurrente, por cuanto su duración como expresa la sentencia se encuentra limitada a la estricta duración del expediente disciplinario. Procede, por ello, seguir lo vertido en la antedicha sentencia de esa Sala de 29 de mayo de 2002, cuyo criterios, en lo esencial asimismo se reproducen en la de 22 de julio de 2003, recurso de casación de 5378/1999, asimismo respecto a una suspensión provisional de un Presidente de un colegio provincial por el Consejo General, si bien en el citado supuesto se tomaron en consideración un conjunto de circunstancias, aquí no argumentadas, para reputar desproporcionada la medida.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado del recurrente D. Humberto, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Respecto al recurso del Colegio Oficial de Diplomados en Enfermería en Pontevedra no se hace expresa mención sobre las costas al haberse estimado el recurso de casación sin perjuicio de la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,