ATS, 21 de Marzo de 2017

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
ECLIES:TS:2017:3264A
Número de Recurso786/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Toledo se dictó sentencia en fecha 6 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 1001/2014 seguido a instancia de DOÑA Paloma contra EMPRESA GASOLINERA DE YUNCOS, S.L., sobre despido y cantidad, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Paloma , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 12 de noviembre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 16 de febrero de 2016 se formalizó por la Procuradora Doña Pilar González Velasco; bajo la dirección Letrada de Don Enrique Burgos Trigo, en nombre y representación de MERCANTIL GASOLINERA DE YUNCOS S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 12 de enero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito de la Procuradora Doña María Amaya Castillo Gallo, bajo la dirección Letrada de Don Enrique Burgos Trigo. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 12 de noviembre de 2015 (Rec. 1075/2015 ), que la demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Gasolinera de Yuncos SL, como expendedor-vendedor. El 01-07-2011 se le indicó que se modificaba su categoría a la de encargado general, volviéndosele a comunicar que desde el 24-10-2013, se modificada su categoría a la de expendedor-vendedor. La actora fue despedida disciplinariamente, constando que el 25,26 y 27-07-2014, mientras se encontraba prestando servicios en la gasolinera, se observó en la grabación de las cámaras cómo atendía a clientes mientras hablaba por su teléfono móvil, lo que se reiteró en dos ocasiones más, no constando orden expresa ni de la de dirección de la empresa ni de las encargadas de prohibición de uso del teléfono móvil en el interior del establecimiento comercial, llamando en ocasiones las encargadas de las gasolineras a las trabajadoras para realizar consultas o comunicar incidencias. Tras presentarse demanda por despido, en instancia se declara la improcedencia del mismo, fijándose como salario regulador para fijar la indemnización y salarios de tramitación, lo percibido por la trabajadora en las mensualidades inmediatamente anteriores a su cese, es decir, las que percibía conforme a la categoría de expendedora-vendedora resultante de la modificación unilateral de condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa y no el salario correspondiente a su categoría de encargada general de estación de servicio. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia incrementándose la indemnización por despido, por entender que tratándose de una modificación decidida unilateralmente por la empresa, sin seguir los cauces propios del art. 41 ET , no sería aplicable el procedimiento especial del art.138 LRJS , ni los plazos de caducidad de la acción del art. 59.4 ET , sino el proceso ordinario. Añade la Sala que no existen elementos que permitan concluir que la modificación sustancial de condiciones de trabajo fuera aceptada por la trabajadora de modo tácito, de forma que cuando no se ha seguido el procedimiento legal para ello, debe tenerse en cuenta el salario percibido por la trabajadora con anterioridad a dicha modificación sustancial.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Gasolinera de Yuncos SL, por entender que cuando el empresario propone, y la trabajadora consiente, una modificación de categoría y salario, si la medida no es ilegal, las misma es válida, por lo que el salario a tener en cuenta a efectos del despido es el que percibía la trabajadora como expendedora-vendedora.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 (rec. 2461/2008 ) respecto de la que no realiza la necesaria comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones exigidos legalmente, ya que se limita a citar dicha sentencia y a esgrimir argumentos con las razones por las que considera que debe admitirse el recurso, lo que no es suficiente, ya que de acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010 ), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010 ), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010 ) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005 , y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008 ).

SEGUNDO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Respecto de la sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2009 (Rec. 2461/2008 ), la misma confirma la sentencia de suplicación que revocando la de instancia declaró extinguida la relación laboral por percibir la trabajadora los salarios de forma irregular desde hace 5 años, y desde febrero de 2003 con un retraso que oscila entre 15 y 20 días, por entender, ante la alegación de la parte de que la falta de reclamación de la trabajadora durante un cierto periodo de tiempo enerva la acción extintiva, por existir un componente intencional en la conducta del perjudicado, que ello no puede admitirse, ya que: 1) Con ello se pretende incorporar un requisito no previsto en la Ley cual es el intento del trabajador para que el empresario cumpla con su obligación; 2) Es el perjudicado el que puede escoger, conforme al art. 1124 CC , entre el cumplimiento o resolución de la obligación; 3) Ello comportaría inseguridad jurídica para el trabajador, que tendría que esperar a que el retraso tuviese la suficiente gravedad como para justificar la resolución del contrato, pero hasta un punto en que la falta de reclamación no se considerara aquiescencia; 4) Admitir el consentimiento tácito supone inválida renuncia al derecho a de instar judicialmente la extinción del contrato mediante causa legal, presentándose como una invitación a la litigiosidad por sancionarse al trabajador más comprensivo con los incumplimientos empresariales.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados ni en las pretensiones de las partes, de ahí que las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios. En efecto, la sentencia recurrida trae causa de la demanda por despido disciplinario presentada por la trabajadora en que interesaba la declaración de improcedencia del mismo, planteándose y discutiéndose cuál es el salario que se tiene que tener en cuenta a efectos del cálculo de la indemnización, si el que percibía la trabajadora tras la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada por la empresa, que comunicó que pasaba de ser encargada general de estación de servicio a expendedora-vendedora, o el anterior; por el contrario, la sentencia de contraste trae causa de la demanda de extinción indemnizada del contrato de trabajo instada por quien sufría retrasos en el abono del mismo durante 5 años, discutiendo la Sala si tan dilatado periodo de tiempo de espera para presentar la demanda, en realidad supone aquiescencia y por lo tanto no asiste el derecho a solicitar la extinción. Por lo expuesto, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando la sentencia recurrida considera que el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización por despido es el salario que percibía la trabajadora antes de la modificación unilateralmente operada por la empresa, mientras que en la sentencia de contraste se declara extinguida la relación laboral por existir retrasos graves en el pago del salario, sin necesidad de que la trabajadora inste el cumplimiento de la obligación empresarial.

TERCERO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de febrero de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 12 de enero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Doña Pilar González Velasco; bajo la dirección Letrada de Don Enrique Burgos Trigo en nombre y representación de MERCANTIL GASOLINERA DE YUNCOS S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 12 de noviembre de 2015, en el recurso de suplicación número 1075/15 , interpuesto por DOÑA Paloma , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de fecha 6 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 1001/2014 seguido a instancia de DOÑA Paloma contra EMPRESA GASOLINERA DE YUNCOS, S.L., sobre despido y cantidad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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