STS 101/2006, 6 de Febrero de 2006

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2006:498
Número de Recurso1023/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución101/2006
Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil seis.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Marí Trini, Raquel y Rubén, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), con fecha diecisiete de Marzo de dos mil cuatro , en causa seguida contra los mismos y Germán por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Marí Trini representada por el Procurador Don Antonio Ortega Fuentes y Raquel y Rubén representados por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 113/2.003 contra Marí Trini, Germán, Rubén y Raquel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda, rollo 44/2.003) que, con fecha diecisiete de Marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Por investigaciones policiales que se iniciaron a principio del año 2.003, se supo que en distintos domicilios o viviendas usadas por los procesados en el barrio de La Palmilla y La Palma de Málaga, los mismos parecían dedicarse al tráfico de sustancias prohibidas. Montadas las oportunas vigilancias, pudo verse el día 6 de mayo de 2.002 sobre las 32,30 horas, que la acusada Marí Trini, mayor de edad y condenada en sentencias 19-6-93, 15-12-94 y 23-3-98 , delito contra la salud pública y su sobrino el acusado Rubén, mayor de edad y con antecedentes penales que no le son computables, en un banco cercano a la entrada de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, contactaban con un comprador que entregó dinero a la mujer y consumió inmediatamente una [papelina] , presumiblemente de sustancia estupefaciente. Al día siguiente, la acusada Raquel, mayor de edad y condenada en sentencia de 21-4-93 por delito contra la salud pública, vendió de la misma forma a otra persona, junto al número 3 de la misma calle, una papelina que se incautó seguidamente. Después de estas primeras actuaciones la policía abandonó el lugar, pues se había observado que los [aguadores] o personas destinadas a la vigilancia, habían detectado la presencia de los agentes.- Siempre al hilo de la misma investigación, se pudo comprobar que tres de los acusados, en acuerdo previo, continuaban sus actividades, esta vez en la CALLE001, de una barriada próxima a la anterior, en su número NUM001NUM002, vivienda usada por Marí Trini y su compañero sentimental Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales. El 24 de marzo de 2.003, pudo verse que un comprador llegaba a dicha vivienda y salía con una papelina que se le incautó y declaró haber comprado a [La Flaca] nombre con que se conoce a Marí Trini. Practicando registro en dicho domicilio, se encontró en el mismo una pequeña cantidad de dinero y otros objetos, registro que entrañaba gran dificultad por la puerta de hierro instalada en su entrada y que finalmente abrieron sus moradores tras unos cinco minutos. Al mismo tiempo y a la vista de lo manifestado por los testigos, se practicó una entrada y registro en el domicilio de Rubén, sito en la CALLE000, NUM003NUM004NUM005, donde se intervinieron 3.855 euros procedentes de ventas similares y gran cantidad de aparatos electrónicos y de sonido, como pantallas en DVD, radiocasettes, tweters, cargadores de CDS, tapas de potencia, altavoces, filtros de sonido, etc., que los compradores de droga entregaban como precio de sus compras y objetos que antes fueron objeto de robo, como se comprobó cuando fueron expuestos en Comisaría y uno de sus propietarios identificó un placa de potencia porque tenía el código de la que le fue sustraída además un pequeño arañazo que él conocía.- El dinero total intervenido en los registros es de 5.040 euros y de las cinco papelinas intervenidas a compradores, una contenía cocaína con un peso de 0.05 gramos y un valor de 2,8 euros, dos contenían revuelto de cocaína y heroína con peso total de 0,16 gramos y un valor de 9,6 euros, y las oras dos contenían la misma sustancia con un peso de 0,07 gramos y 0.08 gramos, con un valor total de nueve euros." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas Marí Trini y Raquel, como autoras de un delito contra la salud pública, con la concurrencia en las mismas de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, a cada una, de seis años y un día de prisión y multa de 20 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de seis días arresto sustitutorio si no hicieren efectiva cada multa en el término de dos audiencia; y como autoras de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión con la misma accesoria, y al pago cada una de una cuarta parte de las costas procesales.- Igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rubén, como autor de un delito contra la salud pública y otro de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 20 euros por el primero, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el arresto sustitutorio de seis días caso de impago de la multa, y a la pena de siete meses de prisión por el segundo delito con igual accesoria durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales.- Igualmente debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Germán de los delitos contra la salud pública y receptación por los que viene acusado, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas procesales." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de ley, por las representaciones de Marí Trini, Raquel y Rubén, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Rubén se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , con relación al delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 18 de la Constitución .

  3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en relación con el artículo 298 del Código Penal .

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Raquel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 de la Constitución .

Sexto

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Marí Trini se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva, así como de la falta de motivación en la sentencia.

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta de Enero de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los tres recurrentes, en recursos independientes, se alzan contra la sentencia de instancia que los condenó como autores de un delito contra la salud pública y de un delito de receptación.

Los tres alegan vulneración de la presunción de inocencia.

Respecto de la recurrente Marí Trini, en la sentencia se declara probado que el día 6 de mayo de 2002, junto con el acusado Rubén, estando en un banco cercano al nº NUM000 de la CALLE000, "contactaban con un comprador que entregó dinero a la mujer y consumió inmediatamente una papelina, presumiblemente de sustancia estupefaciente" (sic). Además, se declara probado que tres de los acusados, en acuerdo previo, continuaban sus actividades en otro lugar, y que el 24 de marzo de 2003, en una vivienda de la c/ CALLE001 que la acusada utilizaba junto con su compañero sentimental, vendió una papelina a un comprador, lo cual fue observado por la Policía que lo interceptó y le incautó dicha papelina. El comprador declaró que la había comprado a "La Rubia", nombre con el que se conoce a la recurrente.

En cuanto al recurrente Rubén, y en lo que se refiere al delito contra la salud pública, los hechos son coincidentes con los atribuidos a la coacusada Marí Trini. Así, en la sentencia se declara probado que el día 6 de mayo de 2002, junto con aquella, estando en un banco cercano al nº NUM000 de la CALLE000, "contactaban con un comprador que entregó dinero a la mujer y consumió inmediatamente una papelina, presumiblemente de sustancia estupefaciente" (sic). Además, se declara probado que tres de los acusados, en acuerdo previo, continuaban sus actividades en otro lugar.

En lo que se refiere a Raquel, en cuanto al delito contra la salud pública, en la sentencia se declara probado que el día 7 de mayo de 2002 vendió una papelina que se incautó seguidamente. También le es aplicable la afirmación consistente en que tres de los acusados, en acuerdo previo, continuaban sus actividades en otro lugar.

Finalmente, en el último párrafo de los hechos probados se relaciona el contenido de cinco papelinas intervenidas a los compradores.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En esta materia, relacionando el derecho a la presunción de inocencia con el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto exige la motivación de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STS 147/2004 que "...nuestra jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que, en la medida en que, tras la consagración constitucional del derecho a la presunción de inocencia, toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia (por todas, STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2), de tal forma que el déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados supondría, de ser apreciado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTC 249/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 124/2001, de 4 de junio, FJ 8; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 )".

Por lo tanto, en la revisión que afecta a la existencia de pruebas de cargo y a la racionalidad del proceso valorativo, solo es posible tener en cuenta lo expresado por el Tribunal en la sentencia en cuanto se trate de hechos no aceptados por los acusados.

La anterior afirmación admite matizaciones en función de las circunstancias y la complejidad de cada caso. Así, la motivación puede reducirse a los aspectos fácticos que hayan sido controvertidos, pues no es preciso explicitar expresamente la valoración de la prueba respecto de hechos aceptados o no discutidos.

Respecto del primer hecho, esto es, la venta realizada el día 6 de mayo de 2002, hemos de afirmar que la prueba disponible es insuficiente. La testifical del policía que presenció los hechos, tal como ha sido recogida en la sentencia su valoración, solamente acredita la entrega de algo que podría ser dinero a la acusada y que ésta le entregó una papelina, que consumió en el momento. No es posible saber el contenido de esa papelina, lo que determina que un elemento del tipo no ha sido debidamente acreditado. Es cierto que las sospechas conducen a entender que se debía tratar de alguna clase de sustancia estupefaciente, pero no es posible afirmarlo con suficiente certeza, lo cual impide tener en cuenta este hecho para sustentar una condena. Así debió entenderlo en principio el mismo Tribunal, pues solo puede establecer en el hecho probado que el contenido de la papelina era "presumiblemente" sustancia estupefaciente. Es decir, que solo puede establecer una presunción, inadmisible contra reo, y no una certeza.

La prueba del segundo hecho, la venta realizada por Raquel el día 7 de mayo, se basa en la declaración del agente de policía que la presenció e interceptó al comprador ocupándole la papelina que acababa de adquirir. En este punto, hemos de concluir que el Tribunal dispuso de prueba suficiente en cuanto al hecho del intercambio y de que lo entregado por la acusada era una papelina.

Respecto de los hechos ocurridos en el año 2003, el Tribunal parte de una primera afirmación relativa a que tres de los acusados continuaron sus actividades ilícitas en otro lugar. Es de entender que se trata de los tres condenados a los que se acaba de referir en el relato, pues el cuarto acusado fue absuelto. Pero en cualquier caso, se trata de una afirmación de tal generalidad que es incompatible con una condena penal, pues no es suficiente para integrar el tipo del artículo 368 del Código Penal si no viene acompañada de alguna precisión fáctica que permita identificar los hechos atribuidos concretamente a cada uno de los acusados, los cuales, una vez debidamente acreditados habrían autorizado al Tribunal a declarar que los acusados continuaban con sus actividades ilícitas.

Únicamente respecto de Marí Trini existe prueba, la cual viene constituida por la declaración del agente de Policía que presenció la venta que se describe en el hecho realizada el día 24 de marzo de 2003 en un piso de la c/ CALLE001, pues compareciendo como testigo declara sobre hechos de propio conocimiento, como que interceptó al comprador y le incautó una papelina. No es admisible la testifical del testigo protegido. En el juicio oral se limitó a decir que, a causa de un accidente, no recordaba nada, no siendo capaz de identificar a ninguna de las acusadas como la vendedora de la droga. Es cierto que afirmó que lo que antes hubiera declarado sería verdad si así lo había dicho, pero el examen de la declaración sumarial prestada ante el Juez, que aparece incorporada a la causa mediante testimonio por fotocopia, solamente contiene una firma no identificada (folio 125), a pesar de que en el texto se dice que firman el Juez, el Secretario Judicial y el compareciente.

En esas condiciones, la prueba testifical no puede ser valorada como prueba de cargo.

Además, a pesar de lo que hasta ahora se ha dicho, las pruebas existentes respecto a los hechos imputados a Raquel y a Marí Trini tampoco pueden ser consideradas suficientes. La presunción de inocencia exige que se demuestren todos los elementos del tipo objetivo, así como los que se utilizan para realizar las inferencias relativas a la prueba indiciaria y al tipo subjetivo. Por lo tanto, es preciso acreditar el objeto del delito, esto es, la sustancia estupefaciente sobre la que recae la acción del autor. Y ha de hacerse de modo que no subsista una duda razonable acerca de su naturaleza y de sus características.

En el relato fáctico de la sentencia, en sus párrafos primero y segundo se describe la incautación de dos papelinas a los que aparecen como compradores y se describe lo que pudo consistir en la venta de una tercera que no pudo ocuparse al comprador al ser consumida inmediatamente.

En el párrafo tercero se relaciona el resultado del análisis de cinco papelinas, especificando el contenido de cada una de ellas. Pero, además de referirse a un mayor número de papelinas que el que resulta de los hechos que se acaban de declarar probados, lo cual introduce elementos de perplejidad de difícil superación, no precisa en la descripción fáctica a qué papelina se refiere en cada caso, de forma que no pueden vincularse los distintos contenidos de sustancia estupefaciente con cada una de las papelinas vendidas por cada uno de los acusados.

La cuestión podría carecer de trascendencia. Pero no así en el caso. Una de las papelinas contiene solamente 0,05 gramos de cocaína, sin especificación de porcentaje de riqueza. Esta Sala ha entendido que no será apreciable el delito contra la salud pública por ausencia de todo riesgo para el bien jurídico protegido, en los casos en los que se acredite una única acción de venta de droga, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, en cuyo caso nos encontramos con un supuesto de ausencia de tipo. En los casos en los que se aprecie una presencia del principio activo en suficiente cantidad en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues cumple todos los requisitos del tipo. Será también antijurídica, ya que crea el riesgo no permitido. Y en este sentido, la dosis mínima psicoactiva de cocaína, según el informe remitido a esta Sala por el Instituto de Toxicología se sitúa en torno a los 0,05 gramos. Por debajo de esa cantidad no puede sostenerse hoy día la existencia de riesgo para el bien jurídico, lo que conduce a negar la existencia del delito.

Dados los hechos probados, no es posible establecer con claridad suficiente cuál de las ventas se refiere a esta papelina, lo cual imposibilita la condena de cualquiera de los acusados por estos hechos. Así ocurre con la venta realizada por la acusada Raquel el día 7 de mayo de 2002. Y también respecto de la realizada por la acusada Marí Trini el día 24 de marzo de 2003. En ninguno de los dos casos es posible precisar la papelina concretamente vendida. Es cierto que se declara probado que las acusadas continuaban con las actividades anteriores. Pero, además de que no se ha descrito una actuación anterior de Marí Trini o posterior de Raquel que pueda calificarse como delictiva por lo ya expuesto, tampoco es posible establecer con claridad que la conducta realizada en el año 2003 por la primera fuera delictiva, pues la descrita es la única que el Tribunal ha podido declarar probada.

Por lo tanto, han de estimarse los motivos de los tres recurrentes respecto del delito contra la salud pública del que venían acusados, lo que determinará su absolución.

SEGUNDO

En cuanto al delito de receptación, es claro que no procede la condena de la recurrente Marí Trini. Ni se describe ningún hecho que la vincule con los objetos encontrados en el domicilio de Rubén, ni el propio Tribunal la consideró autora de este delito en sus argumentaciones, pues en el fundamento de derecho tercero establece que los autores de este delito son Rubén y Raquel.

La condena de los otros dos, que en realidad no es discutida expresamente por Raquel, se basa en el resultado de una diligencia de entrada y registro cuya corrección es cuestionada por Rubén en su recurso.

Se queja el recurrente de que en el oficio no se indicó que quien vivía en el domicilio NUM004NUM005 del bloque NUM003 de la CALLE000 era él junto con su familia. Que no había base suficiente para autorizar el registro. Y que no se autorizó para investigar un delito de receptación.

Dejando de momento a un lado esta última alegación, que encuentra respuesta en la doctrina de esta Sala, es preciso examinar las dos primeras que, en realidad, se refieren a la existencia de base suficiente para acordar la entrada y registro en este domicilio.

El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. El Tribunal Constitucional parece haber añadido en alguna sentencia (STC 22/1984 ) la necesidad de contemplar los supuestos que generen causas de justificación, pero esta es una cuestión que no afecta a este caso.

Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito ( artículo 546 de la LECrim ). Esos indicios deberán consistir al menos en datos objetivos susceptibles de verificación posterior, relacionados con la finalidad de la entrada y registro, y de entidad suficiente para poder considerar fundada la sospecha en que se ha de apoyar la decisión judicial.

En el caso, la Policía había investigado a los acusados en el mes de mayo de 2002, es decir, casi un año antes. En esas investigaciones habían comprobado que, para la ejecución de la conducta que policialmente se identificó como realización de ventas de drogas, los tres acusados utilizaban indistintamente tres domicilios, uno en el bloque NUM000 y dos en el NUM003 de la c/ CALLE000, uno de estos últimos el NUM004NUM005, que constituía la vivienda del ahora recurrente, deduciéndose de las investigaciones que lo utilizaban todos ellos indistintamente. Así, se decía en ese oficio inicial que las ventas se realizaban en ocasiones desde una ventana del NUM004NUM005, y se había identificado al recurrente como la persona que acompañaba a Marí Trini cuando se realiza lo que la Policía consideró una venta de una papelina, aunque no pudieran comprobarlo al consumirla el comprador de modo inmediato a la compra.

En marzo de 2003 se comprobó por la Policía que las dos mujeres continuaban con las operaciones de venta de drogas, ahora en un domicilio de la CALLE001, aportándose un testigo que afirma haber comprado droga en dicho lugar. Se dice también que Raquel y Marí Trini y el marido de ésta, Germán, vivían indistintamente en el quinto piso y en el NUM004NUM005 del bloque NUM003 de la CALLE000. Habida cuenta de la continuación de las operaciones ilícitas por las mismas personas y de que ya entonces habían utilizado todos estos variados domicilios, se solicita la entrada y registro en todos ellos.

Los datos disponibles acerca de la utilización del piso NUM004NUM005 de la CALLE000, bloque NUM003, procedían de un año antes, sin que en el oficio se realice ninguna aportación de datos actualizados relativos a la posible intervención de Rubén en las operaciones de venta o en la cesión de su domicilio para tales finalidades.

En realidad, el registro no puede considerarse justificado. La solicitud policial se basa en que las viviendas de la c/ CALLE000 son utilizadas indistintamente por la madre y la tía de Rubén, las mismas que se dedican a vender droga en la c/ CALLE001 ya en el año 2003, y que la vendían en la c/ CALLE000 el año anterior. Esto es lo que la Policía afirma en su oficio dirigido al Juez. Se trata, sin embargo, de una afirmación que requiere alguna apoyatura, al menos indiciaria. El hecho de que siguen vendiendo se obtiene de la testifical de los vigilantes policiales. Pero el hecho de que utilizan indistintamente la vivienda en marzo de 2003 no se expresa de dónde se obtiene. Podría ser de la observación policial; o de algún otro dato objetivo. O podría tratarse solamente de una suposición basada en la utilización comprobada del año anterior. Es decir, que la mera afirmación policial, como expresión de una sospecha, sin apoyos de alguna clase, no puede ser suficiente para autorizar la entrada en un domicilio particular. Pero la única explicación de esa afirmación que puede deducirse de ambos oficios policiales es que los antecedentes policiales del año anterior demostraban por la observación y vigilancia que la vivienda del Bajo Derecha de la C/ CALLE000, bloque NUM003, se utilizaba por las dos mujeres sospechosas para las ventas en las inmediaciones del Bloque NUM003. Incluso, policialmente se había comprobado una actividad de Rubén el día 6 de mayo de 2002 que, en opinión inicial de la Policía, podría integrarlo en el grupo de traficantes.

Pero ha de tenerse en cuenta que se trata de datos de 10 meses antes respecto de los cuales no se ha producido ninguna actualización, pues nada se dice con apoyos objetivos acerca de si ese domicilio, que policialmente se sabía que constituía la morada de Rubén, seguía siendo utilizado en esa época por las sospechosas, o si Rubén participaba de alguna manera en las nuevas operaciones observadas, limitándose a comunicar la comprobación, a través de las vigilancias efectuadas, de las nuevas ventas realizadas por las dos acusadas en la vivienda de la c/ CALLE001, sin establecer en esta nueva época vinculación alguna con el domicilio sito en la c/ CALLE000, bloque NUM003, NUM004NUM005, que corresponde a un tercero, Rubén, al que ya no se implica en los hechos, ni se le relaciona de ninguna forma con las actividades ejecutadas por aquellas.

Por lo tanto, no pueden considerarse suficientes los datos aportados por la policía para la entrada y registro en el domicilio del recurrente.

Ello implica la nulidad de la diligencia y la prohibición de valoración de las pruebas obtenidas de la misma, lo que supone la absolución de los acusados del delito de receptación.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuestos por Marí Trini, Raquel y Rubén, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), con fecha diecisiete de Marzo de dos mil cuatro , en causa seguida contra los mismos y Germán por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Málaga incoó Procedimiento Abreviado número 113/2.003 por un delito contra la salud pública contra Marí Trini, nacida el 9 de septiembre de 1968 en Málaga, hija de Rafael y Encarnación, titular del D.N.I. número NUM006 y con antecedentes penales, contra Germán, nacido el 6 de septiembre de 1966 en Málaga, hijo de Antonio y Encarnación, titular del D.N.I. número NUM007, con domicilio en la C/ CALLE001, blq. NUM001- NUM003NUM002 de Málaga, contra Rubén, nacido el día 17 de diciembre de 1979, hijo de José Francisco y Pilar, con domicilio en C/ CALLE000, blq. NUM003NUM004NUM005. de Málaga y contra Raquel nacida el 2 de octubre de 1962 en Málaga, hija de Rafael y Encarnación, titular del D.N.I. número NUM008, con antecedentes penales y con domicilio en la C/ CALLE000, blq. NUM003- NUM009- NUM010 de Málaga y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha diecisiete de Marzo de dos mil cuatro dictó Sentencia condenando a Marí Trini y Raquel, como autoras de un delito contra la salud pública, con la concurrencia en las mismas de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena, a cada una, de seis años y un día de prisión y multa de 20 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de seis días arresto sustitutorio si no hicieren efectiva cada multa en el término de dos audiencia; y como autoras de un delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión con la misma accesoria, y al pago cada una de una cuarta parte de las costas procesales, condenando a Rubén, como autor de un delito contra la salud pública y otro de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 20 euros por el primero, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el arresto sustitutorio de seis días caso de impago de la multa, y a la pena de siete meses de prisión por el segundo delito con igual accesoria durante el tiempo de cumplimiento de la condena, y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, absolviendo a Germán de los delitos contra la salud pública y receptación por los que venía siendo acusado. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a los acusados de los delitos contra la salud pública y receptación de que venían condenados.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Marí Trini, Raquel y Rubén de los delitos contra la salud pública y receptación de que venían condenados.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Se mantiene el comiso de la droga dejando sin efecto el de los demás objetos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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