STS, 24 de Abril de 1997

La Sala de instancia ha condenado a la acusada, María Angeles, como cómplice de un delito contra la salud pública de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal y entiende el recurso de la Fiscalía que debió ser sancionada como autora de tal delito. La vía procesal utilizada en el motivo, la del error iuris, implica una sujección absoluta a los datos fácticos de la sentencia impugnada. El relato de hechos probados la menciona como novia de Ernesto, que había recibido de un desconocido los paquetes de sulfato de anfetamina y los guardó en su domicilio, añadiendo, que el día 25 de enero de 1994 salió esta acusada de su domicilio, acompañada del otro coacusado, Rodolfoy se dirigieron ambos al domicilio de Ernestoy allí María Angelesentregó a Rodolfoel paquete de droga, conociendo ambos procesados la naturaleza de la sustancia.

En un registro domiciliario de un piso sito en la DIRECCION000nº NUM002, NUM000NUM001se encontró a más de una cantidad de haschis un pasaporte a nombre de la acusada.

La razón esgrimida por el Tribunal a quo para estimar cómplice a esta procesada es tan sólo que nunca fue directamente detentadora o poseedora de la sustancia prohibida, sino que se limitó a ayudar al coacusado, Rodolfo, a la recogida de la misma. Sigue exponiendo el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida, que ambos procesados fueron vistos por los funcionarios policiales al salir del domicilio de Ernesto, llevando una bolsa en la que se contenía dicha sustancia.

En resumen, la Audiencia se apoya para tan benévola participación de María Angelesen los hechos, en la estimación de su actuación como propia de un animus adiuvandi, generadora de la complicidad. El Ministerio Fiscal señala la existencia de un pactum scaeleris entre los coacusados, que si bien no se expresa en el factum, aflora del relato, que implica, conocimiento de posesión de la ilícita sustancia por su novio, actividades de mediación para entregarla a Rodolfoy algo más, pues no se limita a la mera entrega de la bolsa a éste, sino que existe también una salida del domicilio de Ernesto, acompañando a Rodolfoy con la droga ambos coacusados, sin que se haya acreditado quien de ellos la portaba materialmente. Tal conducta de mediación, con necesario acuerdo preexistente y reparto de papeles dentro de la trama criminal no puede reputarse de mera ayuda o favorecimiento al coprocesado, Rodolfo, reducida tan sólo a la recepción de la droga porque con dicha argumentación podría sostenerse igualmente que ayudaba a Ernesto, su novio, a la entrega de la mercancía punible.

Existe, no sólo el acuerdo previo o pactum scaeleris, sino, asímismo, la propia posesión o tenencia, en cuanto a la disposibilidad para la entrega, aunque se realice en ejecución de lo previamente acordado. La posesión se patentiza y proclama con su actuación de recoger la anfetamina del lugar en que se encuentra depositada para efectuar su entrega a otro de los partícipes para su posterior tráfico y distribución. A todo ello debe añadirse aún, que participa en el transporte desde la vivienda de su novio a la del otro procesado y, por último, realiza una actividad de intermediación entre traficantes de sustancias contrarias a la salud, no entre traficante y consumidor, como con notoria perspicacia señala el Ministerio Fiscal.

Todavía habría que adicionar, que la citada acusada poseía el dominio finalista del hecho y no cabe duda que con su conducta y su actuación voluntaria facilitó el consumo potencial de la anfetamina. Ha existido pues una aportación irremplazable, en el sentido de la moderna dogmática y ello convierte a la acusada en coautora o cooperadora necesaria -distinción irrelevante a efectos punitivos-. Como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 15 de enero de 1991, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha venido de manera prácticamente continuada expresando que dada la redacción del artículo 344 del Código Penal dada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, vigente al cometerse los hechos, resultaba prácticamente imposible admitir no sólo formas imperfectas de ejecución, sino grados de participación ajenos a los establecidos en el artículo 14 del Código Penal. Por lo general, las conductas en casos de no realización directa de la descripción típica venían residenciándose en la modalidad de cooperación necesaria establecida en el artículo 14 citado en su número 3º. Así ocurre respecto a los casos de ocultación de la sustancia en las sentencias de 28 de septiembre de 1987, 18 de abril de 1988 y 5 de junio de 1989. Con probabilidad máxima, la doctrina de esta Sala ha estado influenciada por el dato de la generalidad o amplitud semántica de los verbos nucleares "promover, favorecer o facilitar" (sobre todo este último), que ciertamente, y aisladamente considerados, pueden propiciar la eliminación de las conductas auxiliares y por ello de menor grado de reprochabilidad. dadas las exigencias propias del principio de legalidad y derivado de la taxatividad de los tipos penales: a la acción residenciada en tales verbos se sobreañade un plus descriptivo: que ello se realice "mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico o las poseyeren con este último fin". Con ello es obvio que la norma exige un dominio funcional del acto, lo que, aún de forma esporádica, ha sido admitido como viable por la doctrina de esta Sala -sentencias de 3 de marzo y 9 de julio de 1987-. La descripción típica no se agota en este caso con los verbos contenidos en ella, sino que contrariamente el morfema "mediante". Sólo así se cumple el tipo penal de modo pleno propio de la autoría jurídico-penal en sus distintas manifestaciones.

Por lo demás, como ha apuntado la más reciente sentencia 1451/1994,, de 15 de julio, la redacción vigente del art. 344 del Código Penal ha pretendido que todo favorecimiento del tráfico con drogas prohibidas constituya autoría -en su caso, coautoría- del delito establecido en dicha disposición, sin distinguir diversos niveles de participación. Se trata indudablemente de un concepto extensivo de autor, previsto en forma específica en el delito de tráfico de drogas, que excluye la aplicación -al menos en principio- del art. 16 del Código Penal. El texto del art. 344 del Código Penal al incluir a todo "otro modo" entre las acciones típicas es indudablemente un elemento decisivo, por su claridad, en la interpretación de los alcances de este delito. "De este modo", sin distinguir entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto que el legislador ha querido proteger el bien jurídico más intensamente, excluyendo la atenuación de la pena permitida por el art. 16 del Código Penal para quienes realizan aportes reemplazables en el delito. La jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 3 de marzo y 19 de septiembre de 1987- ha mantenido con este punto de vista, al que sólo ha reconocido excepciones -sentencia 1269/87, de 9 de julio- en condiciones especiales.

En todo caso la doctrina de este Tribunal ha estimado siempre constitutivas de autoría las conductas de mediación, incluso bajo la vigencia de la redacción operada en el artículo 344 por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, e incluso en la propia normativa anterior -ver sentencias de 15 de febrero y 17 de abril de 1985 y 26 de octubre de 1987- estimando que cualquier persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de dicha actividad resulta coautor del delito, pero como recogió la resolución de 19 de diciembre de 1991, desde la Ley Orgánica 1/1988, de 24 de marzo, se estiman autores del artículo 14,1 a los que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas, lo que se repetirá en la de 12 de marzo de 1992. Por otra parte, la disponibilidad de la sustancia tóxica convierte en autor - sentencias de 30 de enero y 20 de septiembre de 1989 y 10 de julio de 1992- porque la autoría no alcanza tan sólo al autor material y así se recoge en un caso, casi precedente al traído ahora a la censura casacional, el de la sentencia de 9 de septiembre de 1992.

La sentencia 1858/1993, de 16 de julio, recoge al respecto que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, pactum scaeleris, con unidad de conocimiento y de voluntad entre os intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y

personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado,

ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes

protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los "roles" asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido. Condensándose la autoría directa definida en el artículo 14,1º del Código Penal, en el concierto de voluntades entre los copartícipes, ya sea expreso o tácito, previo, simultáneo o sobrevenido, conciencia de ilicitud de lo pactado y realización personal, directa y material, de los actos realizadores, en la rica

variedad con que se complementan y unifican dentro del entramado que

condiciona y facilita la ejecución. Precisando la jurisprudencia que

cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y

mutuo concurso, todos los responsables han de ser considerados como

autores del delito, no cabiendo segregar la responsabilidad de cada

inculpado, cualquiera que sea la encomienda atribuida a cada uno, con

tal de que sea necesaria para la realización del delito atendida la

forma en que se realizó; los actos individualizados de cada

copartícipe se erigen en accidentes de la acción común, lo que

constituye a todos en responsables en concepto de autores de la

infracción a tenor de lo prevenido en el artículo 14,1º, del Código Penal

-sentencias, entre otras muchas, de 16 de enero y 14 de febrero de

1985, 12 de abril y 10 de diciembre de 1986, 27 de febrero de

1987, 21 de junio de 1988 y 21 de febrero de 1.990-. Deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurre a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.

Cierto es que esta Sala viene declarando la figura de complicidad en esta clase de delitos - sentencias de 30 de mayo de 1991, 14 de abril de 1992, 632/1993, de 15 de marzo, 967/1993, de 28 de abril, 2313/1993, de 20 de octubre, 2899/1993, de 23 de diciembre 2937/1993, de 21 de febrero de 1994, etc...- pero ha excluido siempre los casos que suponen posesión o tenencia de la droga, que se incardinan en la autoría -sentencia 32/1995, de 19 de enero- y ha comprendido tan sólo en la cooperación no necesaria, los supuestos de mínima colaboración en beneficio del verdadero traficante.

El recurso debe ser estimado por ello.

2. RECURSO DE Rodolfo

Como ha quedado expuesto, al renunciarse a los motivos primero y tercero en el acto de la vista, el primer motivo a examinar, el segundo, aduce infracción del articulo 24.1 de la Constitución, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, por no haberse aplicado los artículos 3,2 16 y 9,9ª del Código Penal y se hace asímismo una referencia de la obligación de motivación de las resoluciones judiciales y en especial las sentencias.

El reproche casacional es inexacto, porque la sentencia recurrida ha dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas, cosa diferente es que no las haya resuelto conforme a los deseos y pretensiones del ahora recurrente.

El cuarto de los fundamentos jurídicos señala la participación de este acusado como autor y no como cómplice de la infracción, con una argumentación que, aunque breve, resulta contundente, "ya que Rodolforealizó directamente la actividad de posesión de la droga, con finalidad de tráfico, de forma que, tanto la realización de los actos nucleares del tipo como el ánimo del procesado determinan la imputación de la conducta como autor responsable de la misma, a tenor de los artículos 12 y 14,1º del Código Penal".

Por otra parte, se añade que fue hallado el paquete conteniendo la droga en el domicilio de Rodolfo.

En el fundamento jurídico segundo in fine se señala la consumación del delito por la posesión con fines de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal y, finalmente en el octavo se razona sobre la no apreciación de la atenuante de arrepentimiento espontáneo.

El motivo carente del más mínimo fundamento y que mereció su inadmisión en anterior trámite procesal, ahora debe ser desestimado, porque se ha dado una respuesta motivada en Derecho a las pretensiones deducidas por el recurrente en la instancia, no existiendo vulneración constitucional alguna al respecto.

El cuarto motivo, acogido a la vía casacional del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega la infracción del artículo 11,1 de dicho texto legal, en relación con el artículo 18,2 de la Constitución y asímismo vulneración del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se dice en el desarrollo de este extraño motivo, que si bien el acusado firmó una declaración autorizando el registro de su domicilio, no existe ningún mandamiento judicial. El motivo, merecedor de una precedente inadmisión, ahora tiene que perecer. La protección constitucional del domicilio resulta de claridad meridiana y la alternativa es, o consentimiento del titular o resolución judicial, salvo los supuestos de flagrante delito, como se deduce del artículo 18,2 del Texto fundamental. También la Ley de Enjuiciamiento Criminal señaló la alternativa del consentimiento a los casos previstos en las leyes, que exigen la resolución judicial.

El recurrente dió su autorización y ello hace innecesario cualquier otro requisito. El motivo debe ser desestimado inexcusablemente.

El quinto motivo, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 344, 344 bis a) 3º y 344 bis e) del Código Penal.

A.- Con relación al primero de tales preceptos, se señala que no se ha probado que el recurrente fuera a destinar al tráfico tal sustancia que le fue aprehendida.

El submotivo, que al igual que los restantes debió ser objeto de un motivo específico y no aglutinar, ni amalgamar motivos diferentes en uno solo, unidos por la abrazadera del cauce casacional, no puede ser aceptado. Al recurrente se le ha ocupado la sustancia ilícita, un paquete conteniendo 984,5 gramos de sulfato de anfetamina, con 4,6% de anfetamina base. El destino y preordenación de la droga al tráfico, elemento anímico que, unido a la tenencia, genera la tipicidad del art. 344 del Código Penal, por tratarse de un elemento subjetivo, personal e interno, salvo el raro supuesto de la propia manifestación o reconocimiento de su autor, sólo puede ser inducido a partir de la cantidad poseída. Así, no constando que el impugnante sea consumidor de dicha sustancia, tal posesión de droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica presupone el ánimo tendencial de la distribución, venta o donación. Mas aunque se aceptara la condición de consumidor -lo que se dice tan sólo a efectos discursivos- como la dosis para las anfetaminas es de 30 miligramos, y lo ocupado al recurrente 984,5 con una riqueza del 4,6%, alcanza 45,287 gramos que suponen un número de dosis que exceden notoriamente a lo razonablemente estimado para el autoconsumo.

B.- Igualmente merece rechazo la alegación de indebida aplicación del art. 344 bis a) 3º del Código Penal referido a la cantidad de notoria importancia como específica agravación del tipo básico.

La posibilidad de unas 1.500 dosis con la sustancia ocupada, determinan la notoria importancia. La cantidad de "notoria importancia" de la droga que el art. 344 bis a) 3º estima una agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, señalando, con referencia a las anfetaminas, que su dosis tóxica es de 30 miligramos y puede alcanzar los 100 mgs. en otros compuestos de este bloque farmacológico, siendo la sal sulfato la forma más común de administración del fármaco y principio activo de lo que se conoce genéricamente como anfetamina -sentencia de 23 de octubre de 1991- estimándose la agravación en 343 gramos porque permitiría preparar más de 11.000 dosis - sentencia citada de 23 de octubre de 1991- y asímismo los 1.716,90 gramos con una riqueza del 7,4% -sentencia 292/93, de 8 de febrero-.

La sentencia de este Tribunal de casación de 14 de abril de 1992 destacó que el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, se

produce con todo acierto en este punto, al atender a la cantidad de

comprimidos por separado y en su conjunto, y sigue la línea jurisprudencial seguida por este Tribunal de Casación respecto al "L.S.D.", en la sentencia de 22 de diciembre de 1987 y estimando que sobre 200 dosis es cantidad que debe reputarse de notoria importancia, lo que habría de multiplicarse por cuarenta, o sea, cuarenta veces más para alcanzar la dosis que le fue ocupada al recurrente.

Esta Sala, atendiendo a la dependencia psíquica o compulsión a

tomar la droga que producen determinadas sustancias y a sus efectos

sobre el sistema nervioso y el psiquismo de los consumidores y

teniendo en cuenta, además, el número de dosis como potencia

difusora, ha estimado 30 mg. como dosis tóxica en las anfetaminas

-sentencia de 23 de octubre de 1991- y la centramina ocupada al procesado es conocida en el argot del mercado ilícito como "Speed", cuyo principio activo es el sulfato de anfetamina.

Pero dada la cantidad de comprimidos y atendiendo a la doctrina de este Tribunal plasmada en las sentencias de 7 y 10 de noviembre de 1983, 15 de noviembre de 1984, 29 de enero, 5 de abril y 6 de octubre de 1988, y 26 de junio de 1989 en que ha de valorarse la notoria importancia, no sólo cuantitativa, sino cualitativamente y atendiendo a la posibilidad de difusión, y teniendo en cuenta que todos estos productos se encuentran sujetos a rigurosos controles, tanto en su producción, como en su distribución y consumo, como se deduce de la normativa, no solo internacional, sino interna al respecto (art. .80 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, 3 y 20 al 24 de la Ley 17/1967, de 8 abril, sobre actualización de normas vigentes en materia de estupefacientes, 12 y 13 de la Orden de 15 de julio de 1982, 3 del Real Decreto 1910/1984, de 28 de diciembre, sobre receta médica, etc.) que no se dictarían si la peligrosidad de tales sustancias no existiera.

Si bien la resolución de esta Sala 2867/1993, de 21 de diciembre, no estimó en el supuesto enjuiciado las 210 pastillas, fue porque no superaban de modo alguno los 30 miligramos por unidad, que es el baremo a tener en cuenta al respecto, pero no contradice la doctrina aquí recogida. No debe olvidarse que, como adoctrina la más reciente sentencia de esta Sala, de las citadas, la 477/1996, de 28 de mayo, el efecto de la droga sobre el bien jurídico depende ante todo de la cantidad de dosis que pueden llegar al público.

En todo caso, la cantidad de 200 dosis constituye el límite que vienen señalando la jurisprudencia de esta Sala para las sustancias del bloque anfetamínico -sentencias de 25 de junio de 1994 y 767/1995, de 2 de junio-.

C.- El último submotivo denuncia la indebida aplicación del artículo 344 bis e) del Código Penal, con relación al comiso del turismo DI-....-U, apoyado por el Ministerio Fiscal.

No comprende este Tribunal de casación como la Sala de instancia ha podido dictar tal medida, cuando tal vehículo no figura, ni en el relato histórico de hechos probados, ni en los otros datos fácticos que se recogen en los fundamentos jurídicos.

Como señaló la sentencia 1088/1993, de 18 de mayo,

el comiso previsto genéricamente por el artículo 48 del Código Penal y en

específica relación para el tipo de tráfico de drogas por el artículo

344 bis e) del mismo cuerpo legal se proyectan no sólo sobre los

efectos propios del delito (monedas adulteradas, drogas aprehendidas,

etc) e instrumentos comisivos, sino también sobre los bienes que

«provinieren de los mismos>>, así como de las ganancias obtenidas,

cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido

experimentar. Mas en uno u otro caso las consecuencias son

disímiles. En efecto, en tanto el primer grupo: instrumentos y

efectos del delito, pueden ser estimados como consecuencia natural

del delito y por ello encuadrables en la fórmula de la conformidad

con la pretensión acusatoria en base a la norma contenida en el

artículo 1.258 del Código civil, los "frutos" del delito no integran tal condición de elemento natural y precisan de una declaración de

existencia dada por el órgano jurisdiccional o de una expresa

afirmación previa por la acusación en los casos de conformidad.

Estimar lo contrario sería vulnerar el derecho al proceso legalmente

debido que establece el artículo 24 de la Constitución. No otro es el

sentido de la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, que

en las sentencias de 17 de septiembre de 1991 y en la 2473/1992, de 12

de noviembre, declara que «en definitiva se trata de una medida

controvertible en juicio y de ahí la necesidad de que se someta

expresamente a debate por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras

cuando la estimen procedente, sin que baste la genérica petición

de penas accesorias>> Asímismo la sentencia 2389/1993, de 25 de octubre, ha destacado que tal precepto ha de interpretarse a la luz de dos matices: primero, el subrayado por esta Sala de que no puede desconcertarse la utilización del mismo del principio de aplicación libre por el Juez de todo o parte de esa pena accesoria, que fija el último párrafo del art. 48 del Código Penal, por lo que su interpretación, como la de toda norma punitiva y, por ende, odiosa, ha de ser restrictiva -véanse, por todas, las sentencias de 15 de noviembre de 1993, y las en ella citadas-; y segundo, que el condicionamiento para la procedencia del comiso de los efectos cuya ocupación y pérdida se impongan en la sentencia, es que tengan la condición de instrumentos, producto o ganancias del delito del art. 344 y siguientes del Código Penal, así como su no pertenencia a un tercero no responsable del delito, condiciones que han de estar acreditadas en autos.

Igualmente en dicha dirección la más reciente 391/1994, de 28 de febrero. Se refiere a las exigencias del principio de proporcionalidad.

El submotivo debe ser estimado.

El sexto motivo del recurso aduce la aplicación indebida del artículo 14 del Código Penal y la falta de aplicación del artículo 16 del mismo cuerpo legal. Pretende el recurrente su condena como cómplice y no como autor de un delito de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del citado Código Penal. Si bien se dice que la droga fue encontrada en el domicilio de este impugnante, no se explícita que fuera Rodolfola persona que iba a destinar la droga al consumo de terceros.

Nuevamente hay que señalar que existe posesión y preordenación al tráfico y ello genera la autoría y no la complicidad, porque resultaba absurdo traspasar una parte de la sustancia del domicilio de Ernestoal del recurrente, si no tenía un destino de tráfico pues podría haber permanecido, como la otra parte en aquel lugar originario.

En todo caso y para evitar innecesarias repeticiones esta Sala se remite al motivo del Ministerio Fiscal y a la doctrina jurisprudencial allí recogida para dar condigna respuesta a este motivo y acordar su desestimación.

El séptimo motivo del recurso señala la aplicación indebida del artículo 49, así como la improcedente inaplicación del artículo 3,2, en relación con el artículo 53, todos del Código Penal.

Se pretende estimar el delito de este recurrente no como consumado, sino en grado de frustración.

Entiende el impugnante que no llegó a tener una disponibilidad libre y autónoma de la sustancia.

Como ha recogido la sentencia de 4 de diciembre de 1991, la anticipación de la fase consumativa propia de este delito de resultado cortado, dota de excepcionalidad a las figuras imperfectas de ejecución, esporádicamente reconocidas en los supuestos de no haberse llegado a poseer la droga, ni haber tenido sobre ella forma alguna de disponibilidad. Como indica una reiterada doctrina de esta Sala, el delito aquí enjuiciado, es de peligro abstracto, y su punibilidad trae causa de la creación de un peligro eventual, de quedar la droga a disposición de la voluntad del destinatario, aunque no exista posesión material ni por supuesto tráfico efectivo -sentencia de 26 de enero, 6 de julio y 5 de noviembre de 1990 y 4 de marzo de 1991-. En igual sentido se han pronunciado las de 31 de enero, 2 de junio, 29 de septiembre, 30 de octubre, 11 de noviembre y 5 de diciembre de 1992, 330/1993, de 19 de febrero, 1127/1993, de 14 de mayo, 1871/1993, de 16 de julio, 1155/1994, de 30 de mayo, 1477/1994, de 8 de julio, 355/1995, de 13 de marzo, 428/1995, de 24 de marzo, 886/1995, de 19 de julio, 954/1995, de 26 de septiembre, 313/1996, de 16 de abril y 497/1996, de 24 de mayo, entre otras-.

El recurrente realizó actos de intermediación, haciéndose cargo de la droga de la que tuvo disponibilidad por algún tiempo con la finalidad de destinarla al tráfico, por lo que concurrieron los elementos objetivos y subjetivos de la infracción.

El motivo debe ser desestimado.

El octavo y último motivo aduce la inaplicación de la atenuante 9ª del artículo 9 del Código Penal. Se dice que el recurrente pronto y espontáneamente confesó y guió a la policía al lugar donde se encontraba el paquete.

La sentencia de instancia excluye la atenuante porque, si en un principio colaboró, después su actuación se trocó negativa.

La única actuación de colaboración fue la de autorizar el registro de su domicilio, no consta en el factum que indicara donde se encontraba la droga y la relevancia del permiso de entrada en su morada y de la diligencia de registro es harto escasa, habida cuenta que hubiera podido -en el estado de las investigaciones policiales y de detención de los imputados- haberse solicitado de la autoridad judicial recabando el oportuno mandamiento judicial al efecto.

En todo caso carece de practicidad tal cuestión al haberse impuesto la pena en su límite mínimo.

Además, nunca podría apreciarse como la genuina del art. 9,9ª, ya que su actuación fue posterior a conocer la apertura del procedimiento. Como señaló la sentencia de 18 de febrero de 1992 sólo realizó reparación al ser descubiertas las anomalías y al ser requerido al respecto, por lo que no debe apreciarse la atenuante.

Como antecedente hay que citar la de 21 de febrero de 1992, que no la estimó en la entrega de unas maletas a la policía sin dar más explicaciones. Tampoco puede decirse que haya realizado una prestación positiva en el sentido del orden jurídico que sirviera para saldar una parte correspondiente de su culpabilidad, como recoge la resolución de 21 de mayo de 1992.

El factor cronológico es fundamental -ver sentencias de 19 de mayo de 1986, 2 de julio de 1988, 15 de marzo de 1989, 20 de octubre de 1992, 2122/1994, de 30 de noviembre y 483/1996, de 23 de mayo-.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

3. RECURSO DE ErnestoY María Angeles

El primer motivo, referido tan sólo a María Angeles, aduce la vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia.

Se pone el acento en que las manifestaciones inculpatorias del atestado no se ratificaron después a presencia judicial. La imputación fue la declaración prestada por Rodolfoen sede policial con asistencia letrada, que luego no ratificó. Esta Sala ha negado el valor de prueba preconstituida o anticipada por no producirse en presencia judicial y otorga tan sólo el valor de mera denuncia o atestado -ver sentencia de 15 de febrero de 1996- exigiendo que sean ratificadas en el acto del juicio otra las declaraciones allí contenidas. Ello es lo acontecido en este caso, donde los funcionarios policiales números NUM003y NUM004acudieron al plenario y ratificaron el atestado.

Por si ello no fuera bastante, no sólo éstos, también los números NUM005y NUM006encargados del seguimiento y vigilancia de María Angelesy el recurrente confirmaron lo expuesto.

Por ello no puede decirse que falte la prueba suficiente y el motivo debe perecer por ello.

El motivo segundo alega infracción del artículo 18,3 de la Constitución al no cumplirse los requisitos señalados en el artículo 579,2 de la Ley procesal penal respecto a las intervenciones telefónicas.

El propio desarrollo del motivo señala que la sentencia de instancia no se ha apoyado para dictar su fallo condenatorio en las conversaciones intervenidas.

En todo caso, el motivo tiene que perecer inexcusablemente, porque esta Sala ha podido comprobar motivación, congruencia y proporcionalidad de la medida y el control judicial permanente. Así la motivación resulta de la congruente respuesta o aceptación de la solicitud policial, suficientemente motivadora y en su lógica remisión.

La entrega de las cintas al Juzgado de Instrucción y la transcrpción ante el Secretario -folios 155 a 176- ponen de relieve el posterior control.

Finalmente, se señaló a las partes que podían solicitar la audición de las cintas.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero aduce error de hecho en la apreciación de la prueba por no haberse recogido la pericia en los autos de doctores Javiery Armandosobre la escasa concentración de sulfato de anfetamina.

La Sala de instancia ha acogido el dictamen de la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.

A este respecto conviene destacar que una constante y pacífica doctrina jurisprudencial tan conocida, cuya cita resultaría ociosa por ello, ha señalado que los dictámenes periciales para que puedan tener la consideración de documento a efectos casacionales requieren la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos, los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) Cuando contando solamente con dicho dictamen y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con la de los citados informes, salvo razones que lo justifiquen, siempre que no se disponga de otras pruebas.

Aquí no concurre tal situación. Razonablemente la Sala de instancia ha preferido por su carácter técnico oficial y mayor imparcialidad el informe de Sanidad y Consumo. Por otra parte no se discute el porcentaje de anfetamina.

El motivo tiene que perecer por ello.

El cuarto y último motivo alega la aplicación indebida del art. 344 bis a) 3º del Código Penal, señalando que tan sólo debiera haberse aplicado el tipo básico. Cita algunas sentencias y señala que tan sólo existen 78 gramos de la sustancia.

Para evitar innecesarias repeticiones esta Sala se remite al fundamento jurídico cuarto B, donde se da la adecuada respuesta en la doctrina jurisprudencial sobre dicho punto.

Ello determina la desestimación del motivo y recurso. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por el Ministerio Fiscal y el procesado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 15 de mayo de 1995,en causa seguida a Jesús, Ernesto, María Angeles, Rodolfo, Miguel Ángel, Jose Carlos, Cesary Bartolomépor delito contra la salud pública, estimando el motivo único del Ministerio Fiscal y el quinto del recurso del procesado Rodolfo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas correspondientes a dicho procesado.

Asímismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por los procesados Ernestoy María Angelescontra la sentencia anteriormente referenciada, condenándoles al pago de las costas correspondientes ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza (Sumario 3/94) y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rollo 24/1994) por delito contra la salud pública contra los acusados Jesús, nacido en Zaragoza el 23 de julio de 1969, con D.N.I. nº NUM007, hijo de Luís y de María Angeles y vecino de dicha ciudad, soltero, autónomo, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 26 al 28 de enero de 1994, Ernesto, nacido en Zaragoza el 21 de junio de 1970, con D.N.I. nº 17.728.900, hijo de Alonsoy de Begoña, vecino de Zaragoza, soltero, representante, con instrucción, solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 25 de enero de 1994 al 4 de noviembre de dicho año, contra María Angeles, natural y vecina de Zaragoza, nacida el 9 de diciembre de 1971, con D.N.I. nº NUM009, hija de Carlos Joséy de María, soltera, estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privada desde el 25 de enero al 3 de febrero de 1994, contra Rodolfo, nacido en Barcelona el 6 de diciembre de 1967, con D.N.I. nº NUM008, hijo de José y Teresa, con domicilio en Zaragoza, soltero, peón, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 25 de enero de 1994 al 4 de noviembre de dicho año. Contra Miguel Ángel, nacido en Versalles el 2 de agosto de 1963, hijo de Francisco y de Gema, con D.N.I. nº NUM010, con domicilio en Zaragoza, soltero, representante, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 27 al 29 de enero de 1994, contra Jose Carlos, natural y vecino de Zaragoza, nacido el 29 de diciembre de 1973, hijo de José y Carina, con D.N.I. nº NUM011, soltero, estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 27 al 28 de enero de 1994, contra Cesar, natural y vecino de Zaragoza, nacido el 26 de marzo de 1969, con D.N.I. nº NUM012, hijo de Jesús Luisy de Remedios, soltero, albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 25 al 28 de enero de 1994, y contra Bartolomé,. natural y vecino de Zaragoza, nacido el 5 de agosto de 1969, con D.N.I. nº NUM013, hijo de José y de Blanca, soltero, comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 25 al 28 de enero de 1984, en cuya causa se dictó senten cia por la mencionada Audiencia el 15 de mayo de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se mantienen inalterables los de la sentencia recurrida.