STS 655/2006, 16 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número diez de los de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 21/2.005 contra Jorge y Evaristo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera, rollo 26/2.005) que, con fecha uno de Julio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 1-12-2004, entró en el Puerto de Valencia el buque MSC SELMA de bandera marroquí y procedente del puerto de Casablanca (Marruecos), encontrándose en su interior, entre michos, un contenedor que contenía 974 bultos que, según los documentos de los dos consignatarios intervinientes, Erhardt Mediterranea con sede social en la Plaza del Rey nº 8 de la localidad de Cartagena (Murcia) y Rogelio con domicilio social en la misma localidad, contenían artesanía procedente de Marruecos y cuyo destinatario era la mercantil SANPERCAR cuyo objeto social es el alquiler de vehículos y cuyo domicilio social se encuentra en la localidad de Cartagena (Murcia) siendo su administrador único desde el mes de enero de 2.004 el acusado Jorge, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa.- En fechas posteriores a la llegada de dicho barco y concretamente el día 21 de diciembre, el acusado Jorge hizo gestiones con la consignataria Erthardt Mediterranea de la localidad de Cartagena para que dicho contenedor fuera finalmente trasladado, como destino final, a unas naves existentes en el polígono Lazareto de la localidad de La Unión (Murcia), propiedad del también acusado Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, en concierto con el otro acusado pensaban distribuir el contenido de dicho contenedor.- Teniendo fundadas sospechas de que en dicho contenedor podía encontrarse sustancia estupefaciente, en la mañana del día 27 de diciembre de 2.004 se procedió a la apertura del mismo identificado con el nº INBU 5036638 encontrando en su interior, tras una carga de sillas de hierro y recipientes de barro, unos palets conteniendo cajas de cartón en cuantía de 303 y en cuyo interior había bloques envueltos en papel de celofán y cintas adhesivas compuesta por pastillas de hachís en cuantía de 5.958 kg., las cuales hubieran alcanzado un valor de mercado de 26.195,130 euros si se hubiese vendido por gramos.- Ambos acusados fueron detenidos el día 28 de diciembre de 2.004 en la puerta de una cafetería de Los Nietos (Murcia)." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS a Jorge Y A Evaristo, como criminalmente responsables en concepto de autores del delito Contra la salud pública, de sustancias que no causan grave daño a la salud, de los arts. 368, 369-6 y 370-3 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, para cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, con 6 meses de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa, y al pago de las costas procesales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Jorge y Evaristo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jorge se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución Española , denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de la O.N.U. de 20 de julio de 2000 y artículo 13 del Convenio de Europa para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y hoy artículo 73.3 c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la admisión del recurso de Apelación.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Evaristo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia sancionado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de Junio de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, y apreciando extrema gravedad, a la pena de cinco años de prisión y multa.

Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cuatro motivos. Con carácter previo y nuevamente en el motivo cuarto se queja de la vulneración de su derecho a la segunda instancia, a pesar de que ya la Ley Orgánica del Poder Judicial la prevé.

La cuestión ya ha sido resuelta en anteriores ocasiones por esta Sala, por lo que debemos ahora remitirnos a lo ya dicho en la materia.

En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto . Acuerdo que se ha visto reflejado en varias resoluciones de la Sala. En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001 , que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso»".

Por otro lado, a pesar del planteamiento literal del recurrente, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De otro lado, la práctica de toda la prueba ante otro Tribunal, no supone en realidad una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un Tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio.

Finalmente, las previsiones de la LOPJ en relación a la segunda instancia precisan de un desarrollo normativo que a la fecha de hoy no se ha producido, por lo que es claro que no pueden ser aplicadas.

De conformidad con lo expuesto, la alegación previa y el motivo cuarto se desestiman.

En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia que los hechos descritos en el relato fáctico no contienen ninguna afirmación de que el recurrente conociera que en el contenedor se encontraran ocultos los 5.958 kgrs. de hachís.

Es cierto, como dice el recurrente, que en el relato fáctico nada se dice acerca de ese aspecto. Los elementos del tipo objetivo del delito del tráfico de drogas deben aparecer en los hechos probados de la sentencia, pues constituyen la base fáctica de la aplicación de la ley penal, previas las consideraciones oportunas en la fundamentación jurídica. Por el contrario, los aspectos del tipo subjetivo, concretamente el conocimiento de la existencia de la droga y la voluntad de destinarla al tráfico, en cualquiera de sus modalidades típicas, son alcanzados generalmente mediante una inferencia, y no es imprescindible que aparezcan también en ese lugar, pues es posible que queden expuestos en la fundamentación jurídica, en la que se plasma el razonamiento inferencial, sin por ello vulnerar ningún precepto de la ley.

En el hecho probado de la sentencia impugnada se afirma que los acusados pensaban distribuir el contenido del contenedor, que luego se especifica que consistía no solo en sillas de hierro y recipientes de barro, sino también en 5.958 kgrs. de hachís, aclarando en la fundamentación jurídica que ambos se dedicaban a traer hachís desde Marruecos en cantidades elevadas.

De esta forma quedan suficientemente establecidos los elementos necesarios del tipo objetivo y subjetivo del delito por el que se condena. Ello determina la desestimación del motivo.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia que el informe pericial sobre la sustancia encontrada en el contenedor no fue ratificado en el juicio oral, y ni siquiera se propuso prueba alguna sobre dicho informe. No queda así probado que se tratara de hachís. De ahí deduce la indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal .

La aplicación del artículo 368 del Código Penal requiere la previa prueba suficiente de los elementos del tipo objetivo. Y entre ellos, que la acción se refiera a una de las sustancias prohibidas a que se refiere la descripción típica. En el caso, por lo tanto, era preciso acreditar que se trataba de hachís.

Generalmente esta acreditación se alcanza mediante una pericia consistente en el análisis de la sustancia por peritos en la materia con los procedimientos, generalmente estandarizados, adecuados para ello. Reiteradamente hemos dicho en esta materia que los análisis efectuados por laboratorios oficiales, por las garantías que ofrecen prima facie no precisan de ratificación en el juicio oral, aunque una adecuada impugnación por la defensa puede hacer necesaria la emisión, ampliación o ratificación del dictamen en el plenario. En la actualidad, y cuando se trata de procedimiento abreviado, debe tenerse en cuenta el artículo 788 párrafo segundo de la LECrim .

A pesar de lo dicho, el análisis pericial no es la única forma de probar que la sustancia objeto de la conducta es una de las drogas prohibidas, pues son admisibles otros medios de prueba. Cuando se trata de hachís en grandes cantidades es posible acreditar su naturaleza mediante la testifical de los funcionarios que procedieron a su incautación, en el caso de que hayan abierto los envoltorios y hayan podido ver directamente la sustancia, pues resulta fácilmente reconocible para profesionales habituados a intervenir en operaciones en las que se produce su ocupación material.

En el caso, es cierto que el Ministerio Fiscal no propuso como documental los folios donde constaba el análisis de la droga, ni tampoco la comparecencia de los peritos al juicio oral. Sin embargo, consta en el acta con toda claridad que uno de los funcionarios que intervino en la operación de registro del contenedor y ocupación material de la droga declaró en el plenario que a simple vista se comprobó que se trataba de hachís. Es una prueba que resulta suficiente en el caso, con mayor razón si se tiene en cuenta que ese aspecto de la cuestión nunca fue puesto en duda expresamente por la defensa.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, pues señala que en la diligencia de reconocimiento de la Aduana de Valencia se indica que el precinto que portaba el contenedor donde se encontraba el hachís no es el mismo que se refleja en la documentación.

La cuestión ha sido resuelta en la sentencia de instancia de modo correcto. Sobre el particular existen otras pruebas, pues la identificación del contenedor y su vinculación al envío dirigido al recurrente no solo se basó en ese dato. Fue además el propio recurrente, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe, quien realizó gestiones para la recuperación del contenedor que inicialmente se remitía a nombre del notario que autorizó una escritura relativa a la sociedad del recurrente, SANPERCAR. De otro lado, tal como se argumenta en la sentencia, los representantes de las consignatarias afirmaron que errores de ese tipo se producen con frecuencia, lo cual no impide identificar adecuadamente al destinatario.

El motivo se desestima.

Recurso de Evaristo

En un único motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que el coacusado siempre ha afirmado su nula relación con la empresa y su falta de intervención en la importación y gestión de los contenedores, lo cual resulta avalado por testificales. La entrada y registro en la nave fue negativa y en su poder solo se encontraron bloques de albaranes y sellos de caucho encargados por el coacusado.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El Tribunal de casación debe comprobar que existe prueba de cargo; que esa prueba, atendida para enervar la presunción de inocencia, es válida y ha sido aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y legales que la disciplinan; y que en su valoración como elemento de cargo el Tribunal de instancia ha procedido de forma racional, es decir, ha respetado las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Cuando se trata de prueba indiciaria la jurisprudencia de esta Sala exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible ( STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

En el caso ha quedado acreditado que el recurrente era el titular del disfrute de una nave que fue designada como el lugar a donde debía enviarse el contenedor donde se encontraba la droga. se trata de un dato que por sí mismo es especialmente significativo. Además, en dicha nave no se encontró otra cosa que algunos animales y un toro mecánico, inapropiado para las labores relacionadas con los animales, como se señala en la sentencia, y sin embargo apto para la descarga de contenedores. La empresa del coacusado no tenía actividad alguna acreditada, ni el contenido del contenedor se relaciona en nada con su objeto social declarado. En el vehículo del recurrente se encuentra documentación de la empresa. El recurrente manifiesta que en otras ocasiones se habían descargado contenedores en esa nave, estando siempre él presente y encargándose además de contratar personal y de adelantar el dinero para pagarlo, todo lo cual implica que necesariamente habría de percatarse de la existencia de la droga, dada la enorme cantidad de hachís trasportado, de forma que esta manera de operar no encontraría explicación razonable si no se parte de un acuerdo entre ambos acusados para el trasporte del hachís.

Se trata, por lo tanto, de una inferencia razonable sobre la prueba disponible, por lo cual el motivo se desestima.

III.