STS 535/2005, 28 de Abril de 2005

Buena parte del recurso interpuesto por la representación procesal del acusado, se dedica a denunciar la vulneración de una serie de derechos constitucionales de éste derivados de la alegación que constituye la esencia de la impugnación de la sentencia dictada por la A.P. de Barcelona que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.3 C.P.

Tal alegación consiste en las supuestas irregularidades por las autoridades aduaneras de Frankfourt (Alemania) que se hubieran cometido en relación con la maleta que fue interceptada y revisada en el aeropuerto de dicha ciudad, localizándose en su interior la droga que allí se ocultaba y que su portador (posteriormente fallecido) traía consigo desde Jamaica hasta el Aeropuerto de Barcelona donde, tras el aviso de las autoridades alemanas, fue detenido después de verificarse que en la mentada maleta portaba 2.036 gramos netos de cocaína con una pureza básica de 78,3%.

Sostiene el recurrente que la interceptación, apertura y registro de la maleta en cuestión se llevó a cabo en Alemania sin control jurisdiccional alguno. A partir de esta premisa el recurrente señala que de este modo se vulnera, en primer lugar, el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado (que fue detenido cuando fue a recoger la maleta en cuesitón de manos del viajero que la trasladó hasta Barcelona), alegando que la sentencia condenatoria incurre en falta de motivación al no mencionar en ningún momento ".... cómo y bajo qué Autoridad Jurisdiccional se procedió a la apertura de la maleta ...." en Alemania, ni tampoco se hace mención "a la solicitud de entrega controlada de la Autoridad Alemana ....".

El reproche carece de toda consistencia y debe ser desestimado. En efecto, la motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia del art. 24.1 C.E. refrendada por el art. 120 como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de interdicción de la arbitrariedad. A través de ella se posibilita el conocimiento de la actuación de un poder del Estado, el judicial, en la resolución de conflictos y se permite el control por otra instancia de la realización de la función jurisdiccional. Además, satisface la proclamación constitucional de la emanación de la justicia y permite al propio órgano jurisdiccional el autocontrol de su función en la medida en que la expresión escrita de la convicción permite comprobar al propio Juez y a la instancia superior la racionalidad de la resolución.

Ningún reparo cabe hacer a la sentencia de instancia en este orden, toda vez que, con independencia de lo que después se consignará, en ella se contiene tanto los elementos probatorios que fundamentan la convicción del Tribunal para declarar los hechos probados (motivación fáctica), como los argumentos jurídicos mediante los cuales los jueces a quibus realizan la subsunción de tales hechos en los preceptos penales aplicados (motivación jurídica).

Por otra parte, ninguna razón se advierte para que la sentencia abordara las cuestiones que el recurrente suscita en este trámite casacional, puesto que, no sólo en las actuaciones no aparecen pruebas o indicios de las supuestas irregularidades que se hubiesen podido cometer en terriorio alemán que señala el reproche, sino que en ningún momento se plantearon en la instancia por la defensa del acusado ahora recurrente, que nada de ello alegó en el proceso, razón por la cual, el Tribunal sentenciador cumplió con su obligación de pronunciarse y dar respuesta a las pretensiones que le fueron planteadas por las partes procesales que figuraban en las conclusiones definitivas de éstas, que configuran estrictamente el objetivo definitivo del debate.

Sobre la misma alegación, el recurrente denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E. y art. 263 bis L.E.Cr.) y reclama la nulidad de pleno derecho de todas las actuaciones en base a lo dispuesto en los arts. 11, 238.3º y 240 L.O.P.J.

Tampoco estos reproches pueden ser acogidos. En efecto, no es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar cómo se detecta en otro país la existencia de droga en un paquete. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su legislación establezca" (sentencia 382/2000, de 8 de marzo).

Por ello, no es exigible a los funcionarios de otros países que ejercen su actividad en su propio territorio nacional, que apliquen la legislación española cuando actúan en su país. Como recordaba la STS de 19 de enero de 2001, la Conferencia Internacional sobre el "Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas" fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un "Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras". El Capítulo III se llamaba "supresión del tráfico ilícito" y en su art. 18 se subraya la eficacia de la "entrega vigilada" como método utilísimo para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.

La convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, corpus iuris de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.

La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECr, introducido por al L.O. 8/1992 de 23 de diciembre, modificada a su vez, recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECr en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.

En el marco europeo, el sistema Shengen de 1985 a cuyo "Convenio de aplicación del Acuerdo de Shenguen de 19 de junio de 1990" al que España se adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se compremeten a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que "cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir" (véase STS de 14 de septiembre de 2.001).

Este criterio jurisprudencial, consolidado y pacífico, se reitera en otras muchas resoluciones de esta Sala, de las que, como exponente, podemos citar la de 25 de febrero de 2.002 o la de 5 de mayo de 2.003 certeramente invocada por el Fiscal. En ellas se reitera que no es el derecho positivo español el aplicable para valorar cómo se detectó la existencia de las sustancias prohibidas en un paquete (o equipaje) en país extranjero, y que es la legislación del país en el que se practica la intervención o se obtienen las pruebas la que debe regir respecto al cauce procesal procedente y en la forma en que su legislación establece, y así ya lo habían señalado multitud de sentencias, como las de 10 de enero de 1.995, 9 de diciembre de 1.996, 18 de noviembre de 1.998 y 3 de marzo de 2.000, entre otras. También hemos dicho que en el ámbito del espacio judicial europeo, no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma.

Corolario de esta doctrina es que el motivo no puede ser acogido en la medida que lo que subyace es la pretensión de aplicar la legislación española a unas actuaciones policiales o gubernativas efectuadas en otro Estado y, por ello, no sujetas a nuestra legislación y jurisprudencia, que, además, fueron realizados bajo la cobertura de los Convenios y Acuerdos Internacionales a que se ha hecho referencia.

El recurrente parece cuestionar, bien que de forma ambigüa la actuación llevada a cabo por los funcionarios aduaneros españoles en relación con la interceptación de la maleta en el aeropuerto de Barcleona, su apertura, registro y hallazgo de la droga que allí se escondía, y, asi mismo, las actividades realizadas por la policía -que contaba con la voluntaria colaboración del portador de la maleta tras su declaración ante el Juez- para la identificación y captura de la persona o personas que habrían de recoger la maleta con la droga.

Respecto a la primera cuestión, el Atestado ratificado en el plenario señala que los funcionarios españoles operaron en todo momento con la aquiescencia del portador del equipaje y con su presencia. Independientemente, no está de más recordar que el proceso de investigación del equipaje del viajero está relacionado con el derecho a la intimidad de la persona que protege el art. 18.1 C.E. A este respecto, ya hemos dicho que la intimidad como derecho intrínseco de la persona es un concepto o valor ambulatorio que puede ser trasladada o proyectado más allá del recinto en el que se desenvuelve su actividad cotidiana. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, en numerosas ocasiones, fundamentalmente relacionadas con delitos contra la salud pública, sobre el ámbito y extensión del derecho a la intimidad como frontera o límite a una investigación policial. Es necesario para entrar en su recinto, que se respeten las previsiones legales, con objeto de no incurrir en la vulneración de un derecho fundamental, tan esencial para potenciar el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad de la persona. La intimidad constituye una parcela o ámbito de exclusión, sobre la que sólo se puede actuar, en determinados casos, con la autorización o habilitación legal o judicial. En determinados supuestos excepcionales, ni siquiera puede superar la habilitación judicial en cuanto que supongan un ataque a la dignidad de la persona que pueda considerarse como degradante.

La apertura de una maleta, en el curso de una investigación policial o ya en fase de instrucción judicial, no supone una ataque a la intimidad de la persona, ya que se trata de un instrumento de viaje que, en cualquier momento, por razones de política de seguridad general o bien en el curso de una investigación concreta, habilita a los policías judiciales intervinientes para proceder a su apertura, si el titular se niega a dar el consentimiento. Esta intervención, siempre que sea proporcionada a las circunstancias del caso, está revestida de una innegable legalidad, ya que la misión de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tiene, entre otros, el compromiso de proceder a la averiguación de los delitos y al descubrimiento de los delincuentes. En esta tarea, la apertura de la maleta de un sospechoso que llega a una estación de ferrocarril o a un aeropuerto o puerto, y que había sido previamente investigado y sobre el que recaían sospechas de ser autor o de tener participación en un grave delito contra la salud pública, se adaptaba escrupulosamente a los principios constitucionales y al resto del ordenamiento jurídico. Y así lo autoriza de manera más específica el Real Decreto 769/1987 de 19 de Junio, sobre Regulación de la Policía Judicial que se remite además a los artículos 282 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Una vez iniciada la investigación y encontrados elementos o efectos que pudieran ser constitutivos de una prueba de un hecho delictivo, la constatación de su realidad y de su virtualidad delictiva, corresponde realizarla a los organismos que, en el curso de la fase de investigación judicial, deben analizar la sustancia encontrada para determinar su composición.

En los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador.

Y en lo que atañe a la segunda cuestión, debemos subrayar que las actuaciones policiales desarrolladas, manteniendo bajo su control la maleta con la droga y al "transportista" detenido con el fin de proceder a la detención de la persona que viniera a hacerse cargo de ella, se llevaron a efecto con toda pulcritud y legalidad, desde el momento en que dichas actividades estaban amparadas por la Autoridad Judicial que dictó Auto de 16 de agosto en el que, de manera ampliamente motivada, fáctica y jurídicamente, el Juez de Instrucción dispone "autorizar la circulación y posterior entrega controlada a su destinatario final, que parece ser un individuo radicado en Sevilla de nombre Gonzalo , de la maleta interceptada con dos kilos setecientos veinte gramos de cocaína, previa introducción en la misma de objetos diferentes de la droga referida, maleta de la marca Metrópolis, de color verde oliva y tela y efectos descritos en el acta realizada al efecto, de la que se acompaña testimonio, a los solos efectos de descubrir y averiguar el presunto autor del delito contra la salud pública y/o su destinatario. Para ello se considera procedente autorizar la salida de la misma y del detenido de este partido judicial sin interferencia obstativa de la autoridad aduanera o policial y será custodiada, junto al detenido y al teléfono desde este momento y hasta su entrega por los miembros la Comandancia de la Guardia Civil, Unidad del Aeropuerto, Unidad Orgánica de Policía Judicial, Grupo GIFA, advirtiéndole de la obligación de conservarlos y custodiarlos y de que el imputado con asistencia Letrada ha prestado su conformidad en prestar la referida colaboración y en que conozcan el contenido de las comunicaciones recibidas en el termimal policialmente intervenido con la finalidad del presente auto".

Cuantas consideraciones han quedado expuestas, avalan la desestimación íntegra del motivo casacional.

La segunda línea impugnativa contra la sentencia de instancia se ampara en la violación del principio constitucional de presunción de inocencia. Afirma el recurrente que no existe prueba de cargo mínima de que el acusado fuera a recoger la maleta teniendo conciencia de que ésta ocultase droga y el reproche se complementa con el subsiguiente de infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 y 369.3 C.P. por la no concurrencia del elemento subjetivo del delito. Analizaremos conjuntamente ambos motivos dada su evidente relación.

Infinidad de veces hemos dicho que la presunción de inocencia no afecta a los elementos anímicos que se albergan en el fuero interno del individuo, tales como lo que la persona conoce, proyecta o desea. Estos extremos, que tienen relación con el componente subjetivo del delito que deba concurrir en cada caso, sólo pueden ser determinados mediante un juicio de inferencia deducido de los datos fácticos que rodean y circunstancian el hecho punible, razón por la cual la impugnación debe realizarse por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., puesto que lo que se debate es la concurrencia de uno de los elementos que integran el tipo penal, de suerte que la tarea de esta Sala de casación consiste en verificar la racionalidad de la inferencia obtenida por los jueces de instancia a partir del análisis crítico de los datos de hecho circundantes que figuran en la sentencia y que, desde luego, deben estar debidamente probados, como acontece en el caso presente a través de los testimonios de los funcionarios de la Guardia Civil que ratificaron el Atestado reproducido en el juicio oral, en relación a la actuación del acusado. Esta actividad se relata meticulosamente en el folio 83 del Atestado, describiendo los funcionarios que controlaban al que fuera portador de la maleta y verificando las insistentes llamadas telefónicas que recibía de quien más tarde se hizo cargo de la maleta. Resumiendo las declaraciones de los Guardias Civiles intervinientes, señala la sentencia que el acusado, en esas circunstancias, realizó numerosas llamadas telefónicas dese su teléfono móvil hasta el teléfono móvil del portador de la maleta mientras éste se encontraba en el aeropuerto del Prat esperándole. En tal sentido, el fallecido Oscar , estaba siendo constantemente vigilado por agentes de la Guardia Civil y del cuerpo de Aduanas, y así lo han narrado éstos en el acto del Juicio Oral. Sin duda, todas y cada una de las llamadas no tenían otra finalidad que la de cerciorarse el procesado de que su contacto no estaba siendo vigilado. Ello explica también que el procesado, a pesar de que ya desde la primera llamada supiera que Oscar (el portador de la maleta) se encontraba en el bar esperándole, insistiera y fuera repitiendo cada cierto tiempo las llamadas. Amén de que no entablara inmediatamente contacto con él, llegando a salir y entrar de la terminal del aeropuerto en varias ocasiones, una de las cuales se subió nuevamente al vehículo aparcado de su amigo Eusebio , llamando nuevamente desde el mismo Oscar . Fue tanta la precaución que el procesado adoptó que llegaron a transcurrir más de dos horas desde que supo que Oscar se encontraba esperándole en el bar, hasta que finalmente se decidió a contactar con él. Tanto tiempo transcurrido contrasta sin duda con la prisa y celeridad que el propio procesado ha relatado que adoptó para ir a recogerle al aeropuerto a petición de otra persona, para lo cual (ya se ha indicado), incluso llegó a pedirle a un amigo que le trasladara desde esparraguera hasta el propio aeropuerto. Y revela al mismo tiempo una más que evidente conducta y actitud de maniobra tendente a despistar a posibles vigilantes del orden.

El examen crítico de este comportamiento conduce a los jueces a quibus a la inferencia, razonable y razonada, de que con su conducta el procesado no demostró sino llevar a cabo una constante prevención y seguridad antes de tomar contacto con el portador de la maleta. Lo que concuerda de un modo elemental con un conocimiento de que la maleta que iba a recoger portaba en su interior la sustancia referida. Más junto con lo ya narrado, habrá de ser tenido en cuenta otro esencial detalle que supone comprender el conocimiento del procesado de lo que hacía, y no es otro que fue el procesado quien nada más tomar contacto con Oscar , cogió con sus propias manos la maleta en una acción ya común entre el importador de la droga y el contacto que pasa a hacerse cargo de ella.

Este juicio de inferencia se revela palmariamente lógico y racional, ajeno a toda sospecha de arbitrariedad y, por consiguiente, debe confirmarse la concurrencia del elemento subjetivo del injusto y la correcta aplicación de los preceptos penales aplicados.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El último motivo resulta ciertamente incomprensible para esta Sala. En su escueto desarrollo se aduce que "no existe un sustrato probatorio válido en cuanto a lo acontecido" porque las declaraciones del transportista de la maleta (posteriormente fallecido en prisión) nunca fueron leídas en el acto del juicio oral conforme dispone el art. 730 L.E.Cr. Pero olvida el recurrente que tales manifestaciones no han constituido prueba de cargo contra el acusado ni se han valorado como tales por el Tribunal de instancia, por lo que la censura debe ser rechazada sin mas.

III.