SAP Santa Cruz de Tenerife 431/2019, 5 de Diciembre de 2019
| Ponente | JUAN CARLOS GONZALEZ RAMOS |
| ECLI | ES:APTF:2019:2055 |
| Número de Recurso | 83/2019 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 431/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
? SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JCG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000083/2019
NIG: 3802343220190005472
Resolución:Sentencia 000431/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001493/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (Antiguo mixto Nº 7) de San Cristóbal de La Laguna
Acusado: Juan Francisco ; Abogado: Andoni Blanco Elorrieta; Procurador: Ainhoa Perez Gonzalez
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 083/19, procedente del Procedimiento Abreviado nº 1493/19 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Juan Francisco, nacido en Pontevedra el día NUM000 /1978, hijo de Anton y de Lourdes
, con DNI nº NUM001 y con domicilio declarado en la CALLE000 nº NUM002, piso NUM003, Solana Matorral, de Pájara (Fuerteventura-Las Palmas), actualmente en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Ainhoa Pérez González y
defendido por el Letrado don Andoni Blanco Elorrieta, sustituido en el juicio oral por el Letrado don Fernando Luis Fernández Vivar; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Isabel Gurriarán Florido. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 27 de noviembre de 2019, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.
En el trámite de cuestiones previas del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la defensa del encausado se cuestionó la regularidad de la cadena de custodia de la sustancia intervenida al mismo durante su detención, que luego fue sometida a análisis pericial, sosteniéndose que no se habría documentado su custodia desde ese momento y hasta su entrega en el laboratorio para su análisis, por lo que durante ese tiempo se habría encontrado dicha sustancia en paradero desconocido, añadiéndose que existiría contradicción entre las fechas de entrega para su análisis, reflejándose que dicha entrega se habría efectuado en dos fechas diferentes: el 26 de junio y el 1 de julio de 2019. Por todo ello se sostenía que existía una situación de equívoco sobre la sustancia intervenida y la finalmente analizada, lo cual afectaba al resultado de su análisis cuantitativo y cualitativo.
A esta cuestión previa se opuso el Ministerio Fiscal, defendiendo la regularidad de la cadena de custodia afectante a la sustancia intervenida al encausado.
Por el Tribunal, rechazada inicialmente dicha cuestión y entendiéndose que la misma estaba directamente enlazada con la prueba que se iba a practicar en el plenario sobre dicho particular, se difirió el análisis y definitiva resolución acerca de tal cuestión a la sentencia, formulándose protesta por la defensa ante esta decisión.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivo su escrito de conclusiones provisionales, calificaba los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, párrafo primero, y 369.1.5ª del Código Penal, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína- y en cantidad de notoria importancia, conceptuando responsable criminalmente del mismo al encausado Juan Francisco, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que, en concepto de autor, se le impusiera la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de MULTA de 154.226,54 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 meses de privación de libertad, así como que se le condenara al pago de las costas procesales.
Igualmente, se mantuvo e interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, una vez firme la sentencia; así como el comiso del teléfono móvil marca Alcatel intervenido al encausado, que debería quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
La defensa del encausado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución del mismo, si bien, de forma subsidiaria, para el caso de condena, interesó la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de confesión del artículo
21.4ª, con relación al artículo 21.7ª, ambos del Código Penal.
El encausado Juan Francisco, tras su detención policial el día 22 de junio de 2019, se encuentra en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza por esta causa en virtud de lo acordado en auto de fecha 24 de junio de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de San Cristóbal de La Laguna.
HECHOS PROBADOS
Probado y así expresamente se declara que:
ÚNICO.- Sobre las 20:20 horas del día 22 de junio de 2019, en el Aeropuerto de Los Rodeos-Tenerife Norte de la localidad de San Cristóbal de La Laguna, el encausado Juan Francisco, con DNI nº NUM001, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1978, con antecedentes penales cancelados, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil del Destacamento Fiscal de la Sección del citado aeropuerto a la llegada del vuelo NUM004 de la compañía Air Europa procedente Sevilla, en tránsito anteriormente procedente de Madrid en
vuelo de la misma compañía NUM005, transportando, por sí o por cuenta de terceras personas que no han sido identificadas, oculto en su equipaje de mano (mochila) y envuelto en un chándal, un envoltorio plastificado que contenía una sustancia en polvo, que resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 1,188 kilogramos, y una riqueza del 72,9%, esto es, 815,6052 gramos netos de cocaína pura, destinada a la venta a terceros.
En el momento de la detención, entre otros efectos personales, se intervino en poder del encausado un teléfono móvil marca Alcatel, usado por él para comunicarse para la entrega de la droga en Tenerife.
La sustancia intervenida hubiera alcanzado un valor de 37.485,394 euros, una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.
La defensa del encausado, a tenor de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionó en la vista oral la regularidad de la cadena de custodia de la sustancia que le fue intervenida con ocasión de su detención, y ello con fundamento en los términos ya expuestos en el antecedente de hecho primero de esta resolución. Dado traslado al Ministerio Fiscal, como única y restante parte personada, se opuso a dicha cuestión.
Con carácter previo, y aunque no se cuestionó la decisión del Tribunal de aplazar hasta el dictado de la Sentencia la resolución final acerca de la cuestión previa planteada por la defensa, debe recordarse que tal posibilidad viene siendo admitida de ordinario por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal es el caso de la STS 401/2012, 24 de mayo (la cual contiene un extenso análisis de esta cuestión), en supuestos en los que lo alegado es complejo, y su comprobación no puede resolverse de una manera rápida y, menos aún precipitada, precisando un estudio detenido (en ocasiones, de los cientos o, incluso, miles de folios de los que pueda constar la causa), e incluso no desgajado del examen de toda la prueba prevista, no puede conllevar poner en riesgo el derecho constitucional ( artículo 24 de la CE) de todas las partes a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, incluida la del descartamiento de la indefensión de cualquiera de aquéllas. En igual sentido cabe citar la más reciente STS 434/2015, de 25 de junio.
Entrando en el análisis de la cuestión planteada, en palabras de la STS 776/2011, de 20 de julio, citando a la STS 6/2010, de 27 de enero, la cadena de custodia tiene por objeto garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Dicha sentencia añade que "Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado...
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STSJ Canarias 29/2020, 23 de Abril de 2020
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