STS, 14 de Septiembre de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:6785 |
| Número de Recurso | 974/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, que le condenó, por delito de tráfico de drogas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Argimiro Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de A Coruña, instruyó sumario con el número 5 de 1999, contra el acusado Juan Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha once de septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: El procesado Juan Luis , nacido el 16 de julio de 1960, y de nacionalidad panameña, con tarjeta de residencia NUM000 y sin antecedentes penales, se puso, de acuerdo con persona o personas no identificadas, residentes en Colombia, para que, ésta o éstas, a través de agencias de mensajería, le remitieran a un domicilio de España paquetes con cocaína escondida en artículos de calzado para proceder a su distribución en España facilitándosela a personas adictas a su consumo. De acuerdo con lo convenido, el 13 de agosto de 1999, por medio de la agencia de mensajería T.N.T. Express World Wide, gestionada por la empresa Auto Radio, Juan Luis recibió un paquete procedente de Colombia, remitido por el que se identificó y firmó como Lucas , en cuyo envío hizo constar como mercancía transportada la de "muestras de zapatos sin valor", paquete que, retirado personalmente por el procesado después de firmar su recepción, resultó que guardaba cuatro muestras de distintos tipos de sandalias que contenían, ocultas en bolsas en la parte interior de los tacones, 279,000 gramos de cocaína, con una pureza del 41,38%, con un valor de mercado de 2.001.187 pts. en venta por gramos, y 2.749.400 pts. si ésta se hiciera en dósis según pudo comprobarse cuando fueron localizadas en la habitación dormitorio del procesado cuando se llevó a cabo un registro en su domicilio, en la calle DIRECCION000 , NUM001 , piso NUM003 , acordado judicialmente por auto de 27 de septiembre de 1999.
Con posterioridad a ese primer envío, y en el curso de una investigación policial ya en marcha en la que ya se tenía noticia de la próxima recepción de otro envío de esa clase al procesado, el 15 de septiembre de 1999, las autoridades aduaneras alemanes del Aeropuerto de Francfort, localizaron un paquete, recibido desde Colombia, a través de la misma agencia TNT Express Worldwide, por el ya citado Lucas , en el que también constaba como mercancía declarada "muestras de zapatos sin valor" y como destinatario Juan Luis , con domicilio en la calle DIRECCION001 , NUM001 -NUM003 ., La Coruña España, quienes en la normal labor de detención y comprobación de su contenido, descubrieron después de abrir una de las cusatro sandalias que contenía el paquete, que había cocaína escondida en unas bolsas colocadas debajo de la plantilla. Ante esta situación, el 16 de septiembre de 1999, las autoridades ya dichas se dirigieron al Servicio de Vigilancia Aduanero de España para ofrecerse a colaborar, si a éste le interesaba, en la posible entrega vigilada del mismo, ante lo que, el servicio español solicitó y obtuvo su entrega controlada de acuerdo con los términos de la correspondiente autorización prestada por el Juzgado de instrucción nº1 de La Coruña, que lo ordenó mediante auto motivado, y así, para hacerse cargo del paquete, el funcionario de aduanas nº NUM002 fue comisionado para viajar a la ciudad de Francfort, por vía aérea y traerlo a la ciudad de La Coruña.
Una vez aquí, y en un servicio preparado al efecto con el equipo de la Unidad Antidroga de la Guardia Civil, en la mañana del día 27 de septiembre de 1999 -en la que no se pudo entregar el paquete al procesado por estar ausente de su domicilio-, se le dejó una nota de aviso de su llegada, anunciándole que lo tenía a su disposición en la agencia Auto Radio, por lo que, a las 17:30 horas de ese día, el procesado llamó telefónicamente a la agencia para informarse acerca de cuando podría recogerlo, y más tarde, a las 21 horas, se presentó en la agencia y se hizo cargo del paquete después de firmar el correspondiente recibo. A continuación fue detenido por los agentes que formaban el dispositivo de vigilancia, quienes le ocuparon el paquete y lo trasladaron a las 22 horas de ese día a presencia del juez instructor para proceder a su apertura -acordada ya inicialmente en un auto anterior, también con todas las formalidades legales- comprobando que el paquete contenía otras cuatro sandalias, una ya abierta con una bolsa de cocaína en su interior, y las otras tres, también con bolsas de cocaína ocultas debajo de las plantillas, habiendo en total en las cuatro sandalias 386,500 gramos netos de cocaína, con una pureza del 35,28%, por un valor de 2.361.901 ptas. si la venta la hiciese por gramos, o de 3.245.000 ptas. si se hiciese por dosis.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Luis , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de prisión de nueve años, multa se seis millones de pesetas, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Procédase al comiso y destrucción de la droga aprehendida y al comiso del dinero ocupado al procesado.
Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Con fecha veintitrés de octubre de dos mil se dicto auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Aclarar el error observado en la sentencia 22, sustituyendo "inahabilitación absoluta" por "inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Juan Luis que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Luis , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la Constitución Española del derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley en base al nº 1 del art. 849 de la LECr. y art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849 nº 2 de la L.E.Crim, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr. , y vulneración del art. 11.1 de la LOPJ.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de septiembre de 2001.
1.- Los cuatro motivos del recurso no sólo se solapan entre sí sino que son, en más de un pasaje, claramente repetitivos. Contemplan aspectos de un mismo argumento medular que consiste, en síntesis, en que las autoridades alemanas abrieron indebidamente el paquete enviado desde Colombia a España en tránsito por Francfort, que contenía 386,500 grs. de cocaína oculta en cuatro sandalias. La ilicitud de esa apertura y la falta de control constitucionalmente válido como el existente en España, hasta la llegada del paquete a La Coruña vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y por conexión de antijuricidad al también derecho fundamental a la presunción de inocencia.
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- Los dos primeros motivos se residencian por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales en los arts. 849.1º de la LECr. y 5.4 de la LOPJ. Se denuncia, en ambos la vulneración de los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución, el incumplimiento de los arts, 263 bis y 579 de la LECr y el Convenio de Shengen y, en consecuencia la infracción por indebida aplicación de los art. 368 y 369.3º del CP, invocándose en los dos el art. 11.1 de la LOPJ. Se denuncia, en resumen, la inexistencia de prueba de cargo y la ilicitud de la practicada: vacío probatorio por lo que debía haber sido absuelto. En el motivo segundo se dice que es consecuencia lógica del primero, lo que unido a la coincidencia esencial de sus alegatos, aconsejan su examen conjunto, analizando todas las quejas que en ellos se plantean.
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No es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar cómo se detecta en otro país la existencia de droga en un paquete. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas y obtenerlas "en la forma que su legislación establezca" (sentencia 382/2000, de 8 de marzo).
Esta Sala ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a esta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la apertura de la correspondencia (Entre otras Sentencias de 10 de marzo de 1989, 22 de octubre de 1992, 27 de enero de 1994, y 23 de febrero de 1994). Sin embargo, a partir del acuerdo de su Junta General de 4 de abril de 1995, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia excluyéndose, sin embargo de la salvaguarda de la intervención judicial cuando se trata a los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (artículo 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (Entre otras, Sentencias de 5 de febrero de 1997, 18 de junio de 1997, 7 de enero de 1999, 24-5-99 y 1-12-2000) que es lo que ocurría en el presente caso pues en la etiqueta del paquete había un recuadro verde y se decía que su contenido eran "muestras de zapatos sin valor".
No es exigible a los funcionarios de otros países que apliquen la legislación española cuando actúan en el suyo y mucho menos que deban someterse a la interpretación que ha hecho esta Sala de equiparar determinados paquetes a correspondencia, a los efectos de las garantías adoptar; ello no viene exigido por los acuerdos y tratados internacionales, debiéndose tener en cuenta que en el XX Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington se aprobó el Convenio sobre paquetes postales de 14 de diciembre de 1985 y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohibe expresamente incluir en los paquetes documentos que tengan carácter de correspondencia personal. No puede afirmarse, en suma, que los funcionarios alemanes hayan infringido las leyes de su país ni los convenios internacionales sobre la materia. No es admisible, como se sostiene, que la prueba fue ilícitamente obtenida porque el paquete se abrió en Alemania sin que se hayan documentado las actuaciones allí practicadas sobre la entrega controlada del paquete, basada exclusivamente en un telefax de las autoridades aduaneras del Aeropuerto de Francfort, de lo que obtiene el recurrente la radical e improcedente conclusión de que la prueba de cargo basada en dicho telefax es nula de pleno derecho y la más contundente todavía de que la sentencia impugnada ha producido una doble vulneración constitucional
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Como recordaba la S. 19-1-2001 de la Conferencia Internacional sobre el "Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas" fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un "Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras". El Capítulo III se llamaba "supresión del tráfico ilícito" y en su art. 18 se subraya la eficacia de la "entrega vigilada" como método utilísimo para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.
La convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, corpus iuris de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.
La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECr, introducido por al L.O. 8/1992 de 23 de diciembre, modificada a su vez, recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECr en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.
En el marco europeo, el sistema Shengen de 1985 a cuyo "Convenio de aplicación del Acuerdo de Shenguen de 19 de junio de 1990" al que España se adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se compremeten a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que "cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir".
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Por lo que se refiere a las diligencias practicadas en España hay que recordar que la entrega vigilada se tramitó y ejecutó con diligencia y pulcritud procesal. La solicitud alemana se hizo el 16 de septiembre de 1999 y el 27 siguiente se abría el paquete en presencia judicial y con asistencia al acto del interesado, en virtud de auto motivado del Juzgado del día 17 y cumpliéndose lo dispuesto en el art. 584 de la LECr., aunque no era exigible en este caso, como antes se dijo, por la excepción establecida en el párrafo cuarto del artº 263 bis de dicha ley, tras la modificación operada por la LO 5/99 de 13 de enero.
Abierto el paquete se intervinieron 386´500 grs de cocaína, con una pureza del 35,28% que estaban ocultos en los tacones de las sandalias que el paquete contenía.
Practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado por la Comisión del Juzgado el día 27 de septiembre de 1999, autorizado por auto fechado de esa misma fecha, se intervinieron 279,200 grs, de cocaína, con una pureza del 41,38%, ocultos también en sandalias en un paquete que había recibido el acusado desde Colombia el 13 de agosto anterior y que retiró en persona de la mensajería correspondiente.
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Las pruebas practicadas se obtuvieron lícitamente por todo lo expuesto y tienen carga incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia como se explica razonadamente en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia tras oir contradictoriamente y con todas las garantías en juicio oral, a los guardias civiles y a los funcionarios de Aduanas, incluido el que se hizo cargo en Fancfort de la entrega controlada, destacando el Tribunal de instancia la importancia de la cantidad de cocaína intervenida, 665,700 grs, muy superior al umbral establecido por esta Sala para calificarla de notoria importancia, y la intervención de una elevada suma de dinero en el domicilio del acusado, razones suficientes para inferir con rigor, como la sentencia hace, la posesión tendencial para el tráfico.
Los motivos primero y segundo han de ser desestimados.
El tercer motivo se formula al amparo del art. 849.2 por error de hecho en la apreciación de la prueba invocando como documentos los siguientes:
acta del juicio oral, atestado, auto de 17 de septiembre de 1999 autorizando la entrega vigilada, acta de apertura del paquete postal de 27-9-99, carta dirigida al acusado, acta de entrada y registro, resguardo de transportes, atestado del SVA y acta de entrega de vehículo.
Tras esta amplia relación de documentos, ninguno de los cuales es habilitante del cauce procesal elegido, se señalan lo que a juicio del recurrente, fueron declaraciones en el plenario que contradicen los hechos probados y se censuran técnicamente algunas opiniones del Tribunal, lo que ni se justifica ni tiene virtualidad alguna para el fin casacional que se pretende y responden, como indica el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, a una discrepancia de las pruebas que analiza la sentencia, en función exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia, bajo el principio de inmediación valorando y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias a través del correspondiente juicio valorativo del que, en casación, sólo cabe revisar su estructura racional de acuerdo con las reglas de la lógica, principios de experiencia o conocimiento científicos, que es lo que hace inobjetablemente, la sentencia impugnada.
Se cierra el alegato de este tercer motivo impugnando -otra vez- la entrega vigilada.
El motivo ha de ser desestimado.
Se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la LECr, que ni se justifica, ni se desarrolla. Ni siquiera se alude a la denegación de ninguna prueba por lo que pudo ser inadmitido y ahora es causa de desestimación.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, con fecha once de septiembre de dos mil, en causa seguida al mismo sumario 5/99, por delito de trafico de drogas contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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