SAP Tarragona 136/2006, 12 de Mayo de 2006
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS CERDA MIRALLES |
| ECLI | ES:APT:2006:471 |
| Número de Recurso | 161/2005 |
| Número de Resolución | 136/2006 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 3ª |
SENTENCIA NÚM.
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE.
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.
MAGISTRADOS.
DÑA. ÁNGELES GARCÍA MEDINA
DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
En Tarragona a doce de mayo de 2006.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona el recurso de apelación interpuesto por Dña. Irene , D. Rogelio y D. Carlos Jesús , este último no personado ante este Tribunal y los dos primeros representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Gómez de la Guerra y asistidos por el Letrado D. Marc Busquets Oliu, contra la sentencia dictada el 27-12-2002, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de El Vendrell, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguidos con el número 135/99, en el que han intervenido como partes los apelantes como demandantes y como demandados aquí parte apelada " Cunit Mar, S.A." en situación de rebeldía procesal, Constantino , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Elías Arcalis y asistido por la Letrada Dña. Montserrat Felip Capdevila y Marco Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amposta Matheu y asistido por el Letrado D. Xavier Escudé Nolla.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;
La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Calles en nombre yrepresentación de DOÑA. Irene , DON Rogelio Y DON Carlos Jesús , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a DON Constantino , a DON Marco Antonio y a la mercantil " CUNIT-MAR, S.A." con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora...".
Contra la mencionada sentencia por la representación de la parte demandante en tiempo y forma fue preparado y se interpuso recurso de apelación. Admitido a trámite y evacuado el traslado a las demás partes personadas, fueron elevados los autos a esta Audiencia, habiendo tenido lugar la votación y fallo de la causa del día señalado en las actuaciones.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.
Dictada sentencia desestimatoria de la acción decenal ejercitada por Dª Irene , D. Rogelio y D. Carlos Jesús , contra la promotora CUNIT- MAR S.A., el arquitecto superior D. Constantino y el arquitecto técnico D. Marco Antonio , al entender el Juzgador "a quo" que ""la parte actora debió solicitar, no la reparación económica equivalente, sino la reparación "in natura" y, subsidiariamente, caso de no cumplirse ésta por él o los condenados en el tiempo establecido al efecto, su equivalente pecuniario, y al no hacerlo en la forma expuesta, como era lo procedente, debe desestimarse la demanda, ya que no puede otorgarse la reparación in natura en tanto que ello supondría incurrir en incongruencia, además de que tampoco podría ya cumplirse dicha obligación de hacer porque ya en el mismo año 1999, con posterioridad a la presentación de la demanda, se había reparado sin dar posibilidad a los posibles condenados a hacerlo ellos mismos", y alzándose contra la misma los tres demandantes, dada la falta de personación del recurrente Sr Carlos Jesús en esta alzada, no obstante haber sido debidamente emplazado, y habiendo reconsiderado esta Sala -según ha venido poniendo de manifiesto en reiteradas resoluciones desde la inicial de 13-9-05- su criterio mantenido en orden a las consecuencias de esa falta de personación, -según el cual sólo provocaba la pérdida de la posibilidad de llevar a cabo actuación alguna en esta instancia y, por ende, el rechazo "a limine" de la prueba que en su caso hubiese sido propuesta, sin que hubiese lugar a notificarle resolución alguna, salvo la que ponga fin a la misma-, a la vista de la doctrina que de forma reiterada ha sido expuesta en recientes Autos de fecha 17-5-05, 24-5-05, 31-5-05, 7-6-05 y 21-6-05 por el Tribunal Supremo, que de forma contundente señala textualmente ""¿La consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, es la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la L.E.C. 2000 es evidente y lógico que el recurre tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal "ad quem", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado, y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid arts 840, 1696 y 1704 de la antigua L.E.C. de 1881 ), de tal modo que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que actualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específicamente, se configura en el art 149 2º como un acto de comunicación judicial, "para personarse y para actuar dentro de un plazo". Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio , por el que inadmitió el recurso de amparo contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del art 463.1 de la L.E.C. 2000, también reformado por la Ley 22/2003 , de 9 de julio, existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional "a quo" (arts 458.1 y 471 y 481.2 L.E.C. 2000 ), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento; por el contrario, de apreciarse alguna diferencia significativa entre la apelación y los medios de impugnación extraordinarios, radica en la mayor sustanciación de aquélla ante el Juzgado, que recibe los escritos de oposición e impugnación (art 461 L.E.C. 2000 ), mientras que en los recursos de casación e infracción procesal existe una fase de admisión, ya ante el Tribunal Supremo (arts 473 y 483 L.E.C. 2000 ) que, después, confiere traslado para la oposición (arts 474 y 485 ), todo lo cual corrobora que procede igual consecuencia de la deserción para la pasividad de los recurrentes¿"", entendiendo que la consecuencia que debe anudarse a la falta de personación del apelante, es la declaración del recurso como desierto; procede en este caso hacer dicha declaración en relación al interpuesto por el referido Sr Carlos Jesús y, por ende, entrar sin más en el recurso interpuesto por los otros demandantes Sra Irene y SrRogelio .
Y a tal respecto, fundamentando los mismos su pretensión revocatoria en que "habiendo considerado probado el Juzgador "a quo" la existencia de los vicios denunciados y que los mismos son encuadrables en el concepto de ruina, y justa su petición indemnizatoria, debe estimarse la demanda, sin que ningún obstáculo exista de que se hubiesen reparado los defectos existentes", la cuestión se centra así en determinar si cabe o no solicitar directamente la indemnización en lugar de la reparación in natura, y en su caso, si cabría entonces condenar no a la indemnización del coste de las obras que deban ejecutarse para reparar los defectos existentes, sino a la suma de dinero equivalente al coste de las obras de eliminación de los defectos, que hubiesen llevado a cabo los demandantes durante la tramitación del proceso.
Pues bien, en lo que a la primera parte de la cuestión se refiere, la respuesta ha de ser afirmativa, como mantiene la S.T.S. de 10-3-04...
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