Resolución de 17 de febrero de 1992

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valladolid, Don Julián Manteca Alonso Cortés, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

HECHOS

I

Con fecha 27 de junio de 1990 la compañía mercantil "GRACILIVER, S.A.", otorgó ante el Notario de Valladolid, D. Julián Manteca Alonso Cortés escritura de aumento de capital social, adaptación de estatutos y revocación del consejo. En el artículo 2 de sus Estatutos referente al objeto social, se estableció: "la Sociedad tiene como objeto de compraventa, promoción y edificación de inmuebles; explotación y arriendo de fincas rústicas y urbanas; y la compraventa de terrenos rústicos y urbanos". Por su parte, en el artículo 29 de los mismos, respecto al Cargo de Consejero se dice: "El cargo de Consejero en principio es gratuito, sin perjuicio de los sueldos que en cada caso, la Junta pueda acordar en función y a la vista de los resultados del ejercicio social".

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil, junto con certificación del acuerdo de la Junta General Universal del 22 de julio de 1990, expedido el mismo día por la Secretaría del Consejo de Administración, con el visto bueno del Presidente, fue calificado por el Registrador Mercantil de Madrid, D. Rafael Ortega Martínez, con la siguiente nota: "No practicada la inscripción por los siguientes defectos; los dos primeros subsanables: 1.° En cuanto al acta de la Junta no consta haber sido firmada por los socios (art. 97 RRM). 2.° En cuanto a los Estatutos: a) Se modifica el objeto social al introducir la palabra "promoción" que no es compraventa ni edificación, por lo que serán necesarios

los pertinentes anuncios de prensa (art. 150 Ley), b) No se determina la retribución de los administradores —art. 29— en la forma exigida por los arts. 9 y 130 de la Ley y 124.3 RRM, al no quedar fijado el definitivo carácter de no retribuido, ya que se contemplan posibilidades de otras retribuciones (Resolución de 26 de abril de 1989).— Madrid, a 21 de noviembre de 1990.— El Registrador.— Rafael Ortega Martínez".

III

Interpuesto por el Notario D. Julián Manteca Alonso recurso de reforma contra dicha calificación, alegó sustancialmente lo que sigue: 1) En cuanto al primer defecto, que si bien es cierto que el artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil exige como contenido del acta, en el caso de Junta Universal (como es el caso), que se haga constar, a continuación de la fecha y lugar y el orden del día, el nombre de los asistentes, que deberá ir seguido de la firma de cada uno de ellos; no es preciso que la certificación correspondiente se refiera a dichas firmas, sino que basta con que se consignen en ellas, ex artículo 112 del Reglamento del Registro Mercantil, "todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la regularidad y validez de los acuerdos adoptados" y entre dichas circunstancias, no es preciso que se haga constar la referencia a que el acta fue firmada por los asistentes o el nombre de los mismos, sino únicamente como se desprende del artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas, las circunstancias de que ha estado presente todo el capital y los asistentes han aceptado por unanimidad la celebración de la Junta, porque éstos son los requisitos exigidos para la válida constitución de la misma y para la validez de los acuerdos y que son los extremos que el Registrador debe calificar.

Además en este caso en concreto, añade el Notario que "y entre los acuerdos tomados, y por ser de interés en nuestro caso, hay los siguientes: Se hace un aumento de capital, que previa renuncia de dos de los tres socios existentes, suscribe íntegramente el tercer socio, que desembolsa en metálico, que se acredita con el correspondiente certificado bancario; se adaptan los estatutos a la nueva Ley; y se renuevan los cargos del Consejo por plazo de 5 años (antes tenía duración indefinida) a favor de los únicos tres socios, en la misma forma que habían sido designados en la escritura fundacional. Y resulta que de los tres socios, dos (Presidente y Secretario del Consejo) firman la Certificación y el tercer socio (cuya firma no consta en la Certificación, pero sí en el Acta) es el que ha suscrito y desembolsado el aumento de capital y es nombrado y ratificado Consejero, habiendo aceptado en la misma su cargo. Es decir que además en nuestro caso concreto se puede y debe estimar que del propio certificado resultan las firmas de los tres socios". 2) Con respecto al segundo defecto, añade que la palabra "promoción" que ahora se incluye en el objeto social, no es distinta de "compraventa" y "edificación" como se dice en la calificación del Registrador, tanto a la vista del significado técnico como del vulgar de la palabra "promoción". 3) Con respecto al tercer defecto señalado, añade el Notario que en primer lugar, dicho precepto de los Estatutos no se ha modificado y si en su día se estimó que no era contrario a la Ley, no habiendo variado la normativa aplicable en este punto, no se entiende ahora muy bien por qué se ha estimado que la cláusula referida a la retribución de los administradores, es contraria a la Ley. De este lado entiende que se ha cumplido lo dispuesto en los artículos 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil y 9 h) de la Ley de Sociedades Anónimas)) porque si determina expresamente que el cargo de administrador es gratuito, pero se precisa que la Junta puede establecer un sueldo (concepto distinto al de la participación en beneficios) como sistema de retribución, no dándose por tanto indeterminación alguna en cuanto al sistema de retribución. IV

El Registrador dictó acuerdo manteniendo su calificación e informó: 1) Respecto al primer defecto, que por lo que hace al requisito de la firma del Acta de la Junta por los socios, tal requisito es claramente uno de los de dicho documento, según el artículo 97 rrM —citado en la nota de calificación— y la alegación del recurrente de que la certificación del acuerdo ha de limitarse a recoger las circunstancias necesarias para calificar la validez y regularidad del mismo, como reza el artículo 112 RRM, no puede ser compartida por dos razones: a) porque tales condiciones de regularidad y validez de los acuerdos, no tienen un contenido tan preciso como para prescindir de su fiel reflejo por escrito, que es precisamente la certificación en que se recogen y por tanto, las circunstancias que la misma expresa; b) porque el número 4 del artículo 97 exige que en el caso de las juntas universales, cual es la del recurso, conste la firma de los asistentes a continuación de la fecha y lugar y del orden del día, lo que en la práctica se realiza estampando los socios su firma en el sitio indicado o al final o en los márgenes del Acta, sin que la nota de calificación haya entrado a exigir, por lo mismo, una determinada ubicación de tales firmas, porque si solo existiese el mandato del artículo 112-2, podrían caber dudas al respecto, pero es el caso que el propio Reglamento ha querido ir más lejos y en el número 2 del artículo 97, ordena que los requisitos de redacción del acta son también requisitos de las certificaciones, cuando se trata de formalizar escrituras e inscribir los acuerdos en el Registro Mercantil y en ninguna parte de la certificación unida a la escritura calificada, se dice que consta la firma de los socios. 2) Respecto al segundo defecto, que en lo que hace a la introducción del término "promoción" en las actividades inmobiliarias propias del objeto social, parece que es posible promover algo sin conseguirlo, sin realizarlo; promover un edificio o una urbanización, sin construirlos, bien directamente o mediante una contrata; promover una compraventa quedándose al margen de la misma y efectuándola un tercero; etc., etc., pues la idea de promover, de promotor, es la de impulsor o intermediario, esto es, la de anticipación a la acción a realizar; que por lo mismo, el objeto social se ve ampliado más allá de la compraventa, edificación, explotación o arrendamiento, que eran las actividades inmobiliarias preexistentes; y que, en todo caso, la previsión del artículo 150 de la Ley exigiendo los anuncios en la prensa es muy amplia y se refiere en el actual texto legal a "cualquier modificación del objeto social" sin limitarse al "cambio de objeto y ampliación de operaciones", que decía el artículo 86 de la Ley derogada. 3. Respecto al tercer defecto, que la cuestión de la retribución de los administradores viene siendo una de las más polémicas entre las que presentan los Estatutos con motivo de la adaptación, y en contra de lo afirmado por el recurrente, ha sido objeto de cierta innovación con la reforma legal, ya que junto al mantenimiento del anterior texto del artículo 74 —hoy 130—, se han ocupado de ello el artículo 9, letra h) de la Ley y el 124-3 del Reglamento del Registro Mercantil, por lo que resulta actualmente necesario expresar si existe o no retribución, en base al "será fijada en los Estatutos" del artículo 130 citado, sobre todo en el caso de que esta materia esté en alguna medida abordada en aquéllos, a efectos de dejar muy claro para los socios presentes y futuros este importante aspecto; y en el caso de que existiese, resulta necesario expresar qué sistema de retribución se adopta (artículo 9-h) y 124-3 ya citados) por lo que al sentar el artículo 29 de los Estatutos el principio de la gratuidad del cargo, para prever inmediatamente que por vía de acuerdo de Junta General ello pueda modificarse estableciendo un sueldo, que para mayor incertidumbre no va a ser regular y fijo, sino en función de los resultados del ejercicio, se llega a la indeterminación que pretende evitar la normativa vigente, pues quien consulte los Estatutos y no los acuerdos de las Juntas, mal va a saber si los administradores son o no remunerados en definitiva. Que no se trata de negar al sueldo el carácter de sistema retribuido, como se esfuerza en demostrar el recurrente en sentido afirmativo frente a la nota de calificación, pues ésta no lo niega, sino que pretende que su existencia quede determinada y fijada estatutariamente y sea a la vez congruente con un principio de gratuidad proclamado. Que el hecho de que el precepto estatutario referente a esta materia no haya sido modificado, no impone que haya de pasarse por él, no siendo susceptible de calificación, dado que, de una parte, toda escritura de adaptación de Estatutos está sometida al proceso normal de calificación de un título inscribible, mucho más cuando de un todo armónico ha de tratase, el cual pudiera contener preceptos que habiendo sido respetuosos en su día con la normativa preexistente, pueden llegar a no serlo en relación con la actual y con la evolución de la jurisprudencia que la interpretó, por lo que identidad de preceptos estatutarios que permanecen inalterados en ningún caso excusa de su examen y cotejo con la actual legislación; y de otra parte, según se ha dicho más arriba, el legislador sí que ha retocado esa materia innovándola y llevando la innovación al fundamental artículo 9 de la Ley, regulador de las menciones estatutarias, al exigir en el apartado h), a diferencia del equivalente artículo 11 de la Ley derogada la expresión del "sistema de retribución" de los administradores si la tuvieren; materia ésa de la retribución que la Jurisprudencia por su parte viene elaborando poco a poco en una dirección doctrinal que tiende a que queden claros estos importantes extremos: la fijación de la remuneración en los Estatutos (Resolución de 29 de noviembre de 1956); la cuantificación en un porcentaje de la fijada, cuando consiste en una participación en los beneficios (Sentencia de 29 de marzo de 1960 y la propia Resolución citada); y la determinación del sistema de retribución, o lo que es igual, el modo y la forma de la misma (Resolución de 26 de abril de 1989); con la particularidad común a todas estas citas de que contemplaban supuestos y Estatutos anteriores a la vigente regalasen, que resulta más exigente. En resumen, contra lo que pretende el recurrente que no puede entenderse cumplida la obligación de determinar la retribución de los administradores cuando después de establecerse que no existirá, se la posibilita con un sistema contingente y variable, toda vez que va a depender de la voluntad de la Junta General anual y será fijada en función de los resultados del ejercicio social mediante un sueldo, todo lo cual puede traducirse como un sistema de indeterminación estatutaria.

V

El Notario se alzó contra el anterior acuerdo, manteniendo sus alegaciones y añadiendo que con respecto al defecto primero, que el artículo 97-2 del Reglamento del Registro Mercantil no exige en forma alguna que los requisitos de las Actas sean los requisitos de las certificaciones sino que "los requisitos establecidos en este Reglamento respecto de las actas y sus libros y calificaciones, se entenderán exigidos a los exclusivos efectos de su formalización en instrumento público e inscripción en el Registro Mercantil", que nunca se ha exigido decir en la certificación "quien" ha firmado el acta lo que exige el artículo 112.1 del Reglamento del Registro Mercantil en la certificación conste "la fecha y sistema de aprobación del acta o en su caso que los acuerdos figuran en el Acta Notarial. 4) Con respecto al defecto n.° 3, señala que el nuevo artículo 9 h) de la Ley de Sociedades Anónimas, 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en esta materia ha venido a dulcificar el sistema anteriormente vigente, ya que únicamente se impone en los mismos que si existe un sistema de retribución, éste se fije en los estatutos. Por tanto, sólo es preciso establecer un sistema de retribución y no su cuantificación concreta, si se trata de un sueldo. En nuestro caso, el cargo de Consejero es gratuito, pero se prevé que la Junta General, órgano competente para ello, pueda fijar un sueldo en función de los resultados del ejercicio, lo que es perfectamente conforme con el artículo 9 h) de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil y el principio de que la retribución de Administradores debe establecerse en los estatutos y con las exigencias de la protección del interés de la Sociedad y de los socios; en este punto puesto que en cualquier caso los acuerdos de la Junta General fijando la retribución serán impugnables según las reglas generales. En definitiva, las limitaciones que han venido exigiéndose por la Jurisprudencia y por lo contenido en el antiguo artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy reproducido en el artículo 130 de la misma, se aplica sólo para el sistema de retribución consistente en un sistema de participación en ganancias y no al sistema del sueldo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 9 h), 130 y 150 de la Ley de Sociedades Anónimas, 97_4? 99-2.°, 107, 112-2 y 124-3 del Reglamento del Registro Mercantil.

1. En cuanto al primero de los defectos impugnados —no constar que el acta de la Junta ha sido firmada por los socios— carece de sólido fundamento, y ello por un doble motivo: a) Porque, aun cuando el acta no haya sido efectivamente firmada por todos los socios (como inequívocamente exige el artículo 97-4 del Reglamento del Registro Mercantil, cuando de Juntas universales se trata), no por ello queda comprometida la validez y regularidad de los acuerdos adoptados, ni queda excluida la posibilidad de expedir certificaciones de su contenido. Tal omisión supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no transciende a su validez intrínseca, y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta Universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el artículo 99-2.° del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido), b) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión, no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que —como se ha señalado— no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los artículos 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil).

2. Tampoco procede la confirmación del segundo de los defectos de la nota impugnada, que exige realización de la publicidad en prensa prevista por el artículo 150 de la Ley de Sociedades Anónimas, toda vez que en la cláusula estatutaria relativa al objeto social —que señalaba como tal "la compraventa y edificación de inmuebles"— se ha intercalado el término "promoción" entre los sustantivos compraventa y edificación. No puede desconocerse, ciertamente, la amplitud de los términos del artículo 150.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando exige tal publicidad para "cualquier modificación de objeto social"; sin embargo no puede estimarse que la sola adición de términos sinónimos a los anteriormente empleados para definir el objeto social, implica sin más la alteración o modificación de éste; y en este sentido debe valorarse la introducción del término "promoción" referido a inmuebles, pues tanto si se atiende a su significación técnica (actividad consistente en financiar la construcción o renovación de edificios para su posterior venta) como a su acepción vulgar, no alude a una actividad específica que no estuviese ya incluida entre las delimitadas con los términos compraventa y edificación de inmuebles, de modo que su introducción únicamente implica una actuación, una explicitación del ámbito de actividad anteriormente definido.

3. En cuanto al último de los defectos impugnados, considera el Registrador que no se determina la retribución de los administradores en la forma exigida por los artículos 9 h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124-3 del Reglamento del Registro Mercantil, toda vez que la cláusula estatutaria pertinente se limita a establecer que "el cargo de consejero es gratuito, sin perjuicio de los sueldos que en cada caso la Junta pueda acordar en función y a la vista de los resultados del ejercicio social"; y esta apreciación debe ser confirmada.

4. Es cierto que los artículos 9 h) y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas no excluyen el que los estatutos se limiten a prever la posibilidad de retribuciones a los administradores y el concreto sistema a aplicar en caso afirmativo, pero en todo caso confieren a la Junta General la decisión sobre la procedencia o improcedencia de retribuir dicho cargo, según las circunstancias por las que atraviese la sociedad; únicamente rechazan que, ante el silencio estatutario sobre este extremo de la retribución de los administradores, pueda la Junta acordarla. Pero sin perjuicio de estas consideraciones, lo que resulta inexcusable, si se quiere retribuir a estos cargos, es la determinación estatutaria clara e inequívoca del específico sistema de retribución que podrá aplicarse, definido de modo preciso, completo y ajustado a los límites legales, y en el caso debatido, esta exigencia no aparece debidamente satisfecha, toda vez que se habla de una retribución mediante sueldo (concepto éste que alude a una retribución fija y, en rigor, independiente de los resultados económicos del ejercicio en que haya de abonarse) pero a continuación se hace depender éste del resultado económico de ese mismo ejercicio, lo que produce una evidente ambigüedad, pues más bien parece que lo pretendido es la retribución mediante una verdadera participación en los beneficios que ni siquiera reúne los requisitos definitorios legalmente previstos.

Por todo ello esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto, en cuanto a los dos primeros defectos de la nota impugnada, y desestimándolo en cuanto al resto.

Lo que, con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y efectos. Madrid, 17 de febrero de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Madrid.—

(B.O.E. 14-5-92)