La remuneración del consejero ejecutivo: lectura integradora de los arts. 217 y 249 LSC y flexibilidad razonable

AutorNerea Iráculis
Cargo del AutorProfesora Agregada de Derecho Mercantil. Universidad del País Vasco (UPV/EHU)
Páginas169-213
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La remuneración del consejero ejecutivo:
lectura integradora de los arts. 217 y 249
y f‌lexibilidad razonable*
Nerea IRÁCULIS ARREGUI
Profesora Agregada de Derecho Mercantil
Universidad del País Vasco (UPV/EHU)
SUMARIO: I. DOCTRINA MAYORITARIA Y POSTURA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE
LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO: LECTURA SEPARADA DEL RÉGIMEN RETRI-
BUTIVO.—II. DOCTRINA MINORITARIA: LECTURA UNITARIA DEL RÉGIMEN RE-
TRIBUTIVO.—III. INTERPRETACIÓN FINALISTA DE LA EXIGENCIA DE PREVISIÓN
ESTATUTARIA PARA LA RETRIBUCIÓN DEL CONSEJERO EJECUTIVO: 1. Anclaje
estatutario mínimo, sin alcanzar a los conceptos retributivos: transparencia y tutela de los
socios: 1.1. Lectura excluyente: autonomía del consejo de administración en detrimento
de la transparencia y la tutela de los socios. 1.2. Lectura integradora absoluta: transpa-
rencia y tutela de los socios en detrimento de la autonomía del consejo de administración.
1.3. Lectura integradora «a medias»: flexibilidad o margen de autonomía del consejo de
administración, merma de transparencia y de protección de los socios.—2. Cláusulas
estatutarias válidas y validez de la remuneración contractual, bajo la lectura integradora
«a medias».—IV. INTERPRETACIÓN FINALISTA DE LA EXIGENCIA DE AJUSTARSE
AL IMPORTE MÁXIMO ANUAL FIJADO POR LA JUNTA GENERAL.—V. EL TRIBUNAL
SUPREMO COMBINA LECTURA INTEGRADORA Y FLEXIBILIDAD, ESTA COMO
EXCEPCIÓN AL RÉGIMEN GENERAL: 1. Exigencia de previsión estatutaria de los con-
ceptos retributivos y precisión menos rígida en el contrato de administración: conceptos
retributivos alternativos. 2. Importe máximo de remuneración anual: no se admite flexi-
bilidad.—VI. CONCLUSIÓN.—VII. BIBLIOGRAFÍA.—VIII. WEBGRAFÍA.
* El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Investigación «Los
conflictos de intereses en las sociedades y en las entidades no lucrativas. Modificaciones
estructurales y Derecho de grupos» (Ref. DER2015-69549-P), financiado por el Ministerio
de Economía y Empresa.
NEREA IRÁCULIS ARREGUI
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I. DOCTRINA MAYORITARIA Y POSTURA DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO:
LECTURA SEPARADA DEL RÉGIMEN RETRIBUTIVO
un notable desconcierto en el ámbito societario, «al poner patas arriba
una cuestión que entre los estudiosos se consideraba, en general, resuelta
y consolidada» 1. Esta cuestión es si la remuneración de los consejeros
ejecutivos queda sujeta o no al régimen general de remuneración de los
administradores, en particular, a la regla de la determinación estatutaria
(art. 217.1 y 2 LSC) y a la regla de la competencia de la Junta general
para la fijación del importe máximo de la remuneración anual (art. 217.3
LSC). Atendiendo a la corriente doctrinal mayoritaria 2 y a la clara toma
de posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado 3,
1 J. ALFARO, «La retribución de los consejeros ejecutivos y los estatutos sociales», en
su blog jurídico Almacén de Derecho de 5 de marzo de 2018, http://almacendederecho.org/
la-retribucion-los-consejeros-ejecutivos-los-estatutos-sociales/.
2 C. PAZ-ARES, «Perseverare diabolicum (A propósito de la STS 26-II-2018)», en Diario
La Ley, núm. 9165, 23 de marzo de 2018; Id., «Perseverare diabolicum (A propósito de la
STS 26-II-2018 y la retribución de los consejeros ejecutivos)», en InDret. Revista para el
Análisis del Derecho, 2/2018, pp. 4-7, quien se detiene en las distintas tesis que se fueron
imponiendo en este debate doctrinal hasta el año 2014 de la reforma: la tesis de la compa-
tibilidad marcó la primera etapa; la tesis de la doctrina del vínculo marcó la etapa posterior,
a tenor de la cual las reglas generales en materia de retribución se aplicaban a todos los
administradores sociales, con independencia de las funciones concretas, ejecutivas o no,
que cada administrador tuviese encomendadas en la sociedad. Con la reforma legal se
abre una nueva etapa, al observarse una previsión específica introducida por el legislador
consistente en separar y reconocer dos clases de remuneraciones para los administrado-
res: i) una, «en su condición de tales», para la que se exige constancia estatutaria y apro-
bación por la junta general y ii) otra, para los consejeros ejecutivos, para la que se exige
su fijación en un contrato aprobado por el consejo. Se abandona la doctrina del vínculo y
se patrocina la tesis del cometido inherente al cargo de administrador. Esta última tesis es
acogida con entusiasmo por J. ALFARO, «La retribución de los consejeros ejecutivos y los
estatutos sociales», cit. También es reconocida, entre otros muchos, por J. JUSTE MENCÍA
y A. CAMPINS VARGAS, «La retribución de los consejeros delegados o de los consejeros con
funciones ejecutivas. El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad (arts. 249.3 y 4
y 529 octodecies LSC)», en RONCERO (coord.), Junta general y consejo de administración en
la sociedad cotizada, t. II, Navarra, Thomson Reuters, 2016, pp. 765-766, al confirmar esta
posición que parte del diferente cometido del consejero delegado frente a quien no lo es;
J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, «Capítulo 51. La retribución de los consejeros ejecutivos», en
JUSTE y ESPÍN (coords.), Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Navarra, 2017,
pp. 354-356; R. FUENTES DEVESA, «¿Es necesaria la previsión estatutaria para la retribución
de los administradores ejecutivos?», en La Ley mercantil, núm. 40, 2017, pp. 1-15.
3 La interpretación dada sobre esta materia se observa en la Resolución de 30 de julio
de 2015 (BOE núm. 234, de 30 de septiembre de 2015), estimatoria del recurso frente a la
denegación de la cláusula estatutaria que fijaba unos complementos de retribución a favor
de los consejeros ejecutivos. A juicio del registrador, aquellos complementos de retribu-
ción no estaban suficientemente determinados en los estatutos, con infracción del art. 217
LSC, que exige la determinación del sistema de retribución de los administradores. La
Dirección General resolvió exponiendo la norma que debía aplicarse a la remuneración de
LA REMUNERACIÓN DEL CONSEJERO EJECUTIVO: LECTURA INTEGRADORA...
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que interpretan la reforma legal para la mejora del gobierno corporativo
obrada por la Ley 31/2014 en materia retributiva de los administrado-
res, la idea predominante y clarificadora es que, «la sede material» del
régimen de la remuneración de los consejeros ejecutivos no está en el
art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no debe quedar
sometido a la exigencia de cobertura estatutaria ni el carácter retribuido
de la función ejecutiva ni el sistema de retribución por el que van a co-
brar los consejeros ejecutivos. La retribución de la función ejecutiva debe
estar en el precepto dedicado a la delegación de facultades en el seno del
consejo, esto es, en el art. 249 de la Ley de Sociedades de Capital.
los consejeros ejecutivos tras la reforma operada por la Ley 31/2014, que no era el art. 217
sino el art. 249 LSC, del cual se deduce la competencia del consejo de administración
para la fijación de aquella remuneración y la necesaria celebración de un contrato entre
el consejero ejecutivo y la sociedad, en el que se detallen los conceptos por los que pueda
obtener aquella remuneración adicional. En consecuencia, se decidió que la determina-
ción de la retribución no debe preverse en estatutos, sino en el específico contrato que
se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad. Asimismo, en la Resolución de 10
de mayo de 2016 (BOE núm. 136, de 6 de junio de 2016), estimatoria del recurso frente
a la denegación registral de la cláusula estatutaria que, a la vez que establecía el carácter
gratuito del cargo de administrador añadía que se le retribuiría por la prestación de otros
servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejer-
cicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo. La Dirección
General estimó el recurso, al tratarse de funciones extrañas al cargo, que nada tienen que
ver con la gestión y dirección de la empresa, por lo que no era necesario que su retribución
constara en estatutos, sino simplemente en los contratos correspondientes. Se advierte en
este expediente un supuesto de administración simple (administradores solidarios), por
lo que la licitud de aquella retribución extraestatutaria no podía basarse en la aplicación
del art. 249, sino en la aplicación del art. 217 LSC, del cual se deduce la necesaria previ-
sión estatutaria de la retribución de las funciones inherentes al cargo de administrador.
Si la retribución no es inherente al cargo, sino por funciones extrañas o ajenas a dicho
cargo, no es necesario que conste en los estatutos. Por último, en la Resolución de 17 de
junio de 2016 (BOE núm. 175, de 21 de julio de 2016), estimatoria del recurso frente a
la denegación registral de la cláusula estatutaria que preveía la gratuidad del cargo de
administrador y a su vez la remuneración del consejero delegado por el desempeño de
funciones ejecutivas, mediante la formalización de un contrato de trabajo y sometiendo
el importe de dicha retribución a lo acordado anualmente en Junta general ordinaria de
socios. De nuevo, el Centro Directivo decide sobre la licitud o ilicitud de aquella retribu-
ción extraestatutaria, con base en el art. 249 LSC al tratarse de un supuesto de adminis-
tración compleja o consejo de administración, del cual se deduce la exención estatutaria
de la retribución de las funciones añadidas a las deliberativas o inherentes al cargo de
consejero, como son las funciones ejecutivas. El Centro Directivo resuelve también en este
caso que, si la retribución no es inherente al cargo de consejero, sino por funciones adi-
cionales, no es propio que conste en los estatutos. Citan estas Resoluciones, entre otros,
M.ª V. PETIT LAVALL, «Novedades en el régimen de remuneración de los administradores de
las sociedades de capital: la retribución extraestatutaria de los consejeros ejecutivos», en
FERNÁNDEZ TORRES, ARIAS VARONA y MARTÍNEZ ROSADO (coords.), Derecho de sociedades y de
los mercados financieros. Libro Homenaje a Carmen Alonso Ledesma, Madrid, Iustel Publi-
caciones, 2018, p. 668; R. JORDA GARCÍA, «Posicionamiento de la Dirección General de los
Registros y del Notariado en materia de retribución de administradores tras la reforma
de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre», en GONZÁLEZ FERNÁNDEZ y COHEN BENCHETRIT (dirs.),
Derecho de sociedades. Revisando el Derecho de sociedades de capital, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2018, pp. 1171 y ss.; R. FUENTES DEVESA, «¿Es necesaria la previsión estatutaria
para la retribución de los administradores ejecutivos?», cit., pp. 8-9.

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