Resolución de 26 de abril de 1989

Resolución de 26 de abril de 1989

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Francisco Roca Ayora, en nombre de la entidad VIESA, ALBORG Y CÍA., S. A., contra la negativa de la Registradora Mercantil de Valencia a inscribir una escritura de modificación de un artículo de los Estatutos sociales.

HECHOS I

El día 19 de noviembre de 1987, ante don Vicente Martorell Eixarch, Notario de Valencia, el Presidente del Consejo de Administración de la entidad VIESA, ALBORG Y CÍA, S. A., en su nombre y representación, otorgó escritura pública disponiendo la modificación del artículo 11 de los Estatutos sociales de dicha anónima, añadiendo un último párrafo, en virtud del acuerdo adoptado por unanimidad en la Junta Universal de accionistas de la citada entidad, el día 1? de noviembre de 1987, quedando redactado el referido artículo 11 de la siguiente forma: Artículo 11.—«Corresponde al Consejo de Administración el gobierno de la Compañía y es de su plena competencia la representación, dirección y administración de la misma.

Estará integrado por un número de miembros no inferior a tres ni superior a cinco, no precisándose la condición de accionista para ser Consejero y se renovará parcialmente, en cuanto la mitad por defecto de sus miembros, por sorteo, a los tres años, y en cuanto al resto a los cinco años. Quienes les sucedan ejercerán el cargo por cinco años.

Los miembros del Consejo de Administración recibirán, mensualmente, la retribución que para cada ejercicio acuerde la Junta General, ordinaria o extraordinariamente convocada, en el concepto y a los efectos previstos en el artículo 74 dé la Ley de Sociedades Anónimas, cuya determinación tendrá efectos en relación con las retribuciones que aquéllos hayan de percibir a partir de la fecha en que la Junta correspondiente fije su cuantía. Ello no obstante, los administradores tendrán derecho a percibir en el modo que al efecto acuerde el Consejo de Administración, o en su defecto por partes iguales entre todos ellos, retribuciones mediante participaciones en las ganancias, con arreglo a lo que sobre el particular acuerde la Junta General, en el porcentaje que en cada ocasión se determine respecto de las utilidades líquidas obtenidas por la sociedad durante el ejercicio correspondiente, una vez cubiertas las atenciones previstas en el artículo citado. Dichas retribuciones, en los dos diferentes aspectos que se contemplan, son compatibles entre sí».

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Valencia, fue calificada con la siguiente nota: «Se deniega la inscripción del presente documento por los siguientes defectos: 1?) Falta de claridad en la redacción del párrafo tercero del Artículo 11?, de los Estatutos, ya que en su inciso 1? con la expresión «recibirán, mensualmente, la retribución... y a los efectos prevenidos en el Artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas...», no queda determinado si es retribución por sueldo, o bien una retribución con cargo a los beneficios líquidos, que es la que regula el Artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas, sin que sea viable saber qué modo, forma o criterio de retribución se ha elegido. 2?) Porque del inciso 2? del indicado párrafo y Artículo, que sí establece una forma de retribución concreta, cual es la de participación en los beneficios líquidos, no concreta el porcentaje de esa participación. Es decir, que ni la medida de esa participación, ni el tanto por ciento en que se cifra la misma, constan en la redacción del Artículo Estatutario como exigió la Resolución de la DGRN de 29 de noviembre de 1956 y STS de 4 de noviembre de 1961. 3?) Porque el indicado inciso 2? con la expresión «con arreglo a lo que sobre el particular acuerde la Junta General en el porcentaje que en cada ocasión se determine...» supone, después de haber hecho referencia con anterioridad al Consejo de Administración al regular la distribución de la participación, dejar en duda de sí es la Junta o el Consejo la que puede determinar la cifra porcentual de dicha participación. 4?) Porque el inciso 3 ? del indicado párrafo y artículo al recoger la compatibilidad de las dos formas de retribuciones, es algo que sólo se podrá calificar cuando se haya concretado el criterio de retribución que pretende establecerse en su inciso 1 ?. No procede anotación preventiva que tampoco se ha solicitado.—Valencia, a 2 de enero de 1988.—La Registradora.—Fdo.: María Belén Martínez Gutiérrez».

III

El Procuradopr de los Tribunales, don Francisco Roca Ayora, en representación de la entidad VIESA, ALBORG Y CÍA, S. A., interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación y alegó que la calificación objeto del recurso es contradictoria en sí misma, habida cuenta que deja de entrar a considerar uno de los puntos fundamentales de índole previa, cuya posible ilegalidad habría de dar lugar a la denegación de la inscripción pretendida, cual es la presunta incompatibilidad de las dos formas de retribución propuestas con la modificación del artículo 11 de los Estatutos sociales; pues si no es posible simultanearlas no es necesario entrar en consideraciones de otra índole; así que, teniendo en cuenta lo expuesto, se va a considerar el tema relativo a la compatibilidad como si hubiese sido objeto de calificación negativa, pretendiendo de este modo obtener también una resolución sobre este punto, que permita actuar con arreglo a derecho, de ser denegada, a tenor de cuanto establece el artículo 50 del Reglamento del Registro Mercantil. Que en lo concerniente al primer punto de la calificación recurrida la expresión «retribución mensual» es correcta en cuanto que implica un pago periódico, mes a mes, distinta desde luego, de la participación en beneficios a que se refiere el punto 2? del artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas. Lo que ocurre es que deberá ser la Junta General la que fije la cuantía de dicha retribución en cada ejercicio. Que, en lo referente al párrafo 2? de la calificación, efectivamente el 2? punto del párrafo 3? del artículo 11 de los Estatutos sociales se refiere a la participación en beneficios, siendo la Junta General, como órgano soberano de decisión de la Sociedad, la que tiene que decidir cuál debe ser el porcentaje de participación que como retribución deben recibir los administradores por participación en beneficios, respetando los mínimos que en el artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas se establecen en favor y en garantía de la participación que, a su vez, en dichos beneficios deben tener los accionistas. No se debe olvidar que se trata de una sociedad con tres socios que son miembros del Consejo de Administración, por lo que nunca puede pretenderse la existencia de un futuro pretendido perjuicio de unos accionistas inexistentes en la actualidad, y si existiesen podrían impugnar ante los Tribunales un acuerdo que pudiese considerarse perjudicial para sus intereses por los trámites especiales u ordinarios establecidos en la legislación vigente, sin necesidad de establecer interpretaciones restrictivas de un precepto legal. Que la interpretación que, en el punto tercero de la calificación recurrida se da al penúltimo párrafo del artículo 11 de los Estatutos sociales tampoco es correcta y no es cierto que de su contenido se ofrezcan dudas, ya que el párrafo comentado dice textualmente: «con arreglo a lo que sobre el particular acuerde la Junta General», quedando claro que el Consejo de Administración es el que decide el reparto entre sus miembros de la retribución que sobre participación en las ganancias fije la Junta General. Que en cuanto al punto 4? de la nota de calificación, se señala que la concreción se establece mediante lo expuesto y lo que se va a exponer a continuación y la compatibilidad se infiere de la no prohibición que resulta del artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que no prohibe que la retribución de los administradores se fije de diferentes maneras en modo coincidente o alternativo, por lo que, en principio, el pacto es válido. Que, por último, como fundamentos de derecho hay que citar: L—El artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas, que usa el término retribución de una forma suficientemente amplia para permitir la compatibilidad de varias retribuciones a la vez. En este caso, todos los Administradores son a la vez, apoderados de la Sociedad, con facultad de representarla y es por este doble carácter, que en cada uno de ellos concurre, que se ha decidido remunerarlos de dos diferentes maneras. Que si se lleva a extremos textuales el último párrafo del artículo 74 de la citada Ley, se llegaría a la conclusión de que, en cualquier caso, la limitación que en él se establece en beneficio de los accionistas prevalece incluso en supuestos en que la remuneración no sea por participación en las ganancias, pues podrían darse casos de verdadero fraude de Ley. Que en el punto 3?, párrafo I? del artículo 11 de los Estatutos sociales se ha copiado el término utilizado por el propio texto legal, por lo que si existe ambigüedad dimana de la Ley. Que el artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas no cabe interpretarlo más que en el sentido que le da la doctrina mercantil, diciendo que lo que la Ley exige es que en los Estatutos se establezca la forma de retribución de los Administradores. Que el texto de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de noviembre de 1956, en su tercer considerando, es exagerada en cuanto a la interpretación restrictiva que da al mancionado artículo y además, contradictoria en sus propios términos; sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1.961, se limita a concretar lo que resulta del propio texto de la Ley; y, por otra parte, la Sentencia de 28 de mayo de 1986 da una interpretación más amplia o permisiva del texto de la norma comentada. Que la doctrina mercantil afirma que las diferentes formas de retribución de los Administradores son entre sí compatibles. II.—Los artículos 1.255 y concordantes, en relación con los artículos 3 y siguientes, todos ellos del Código civil. Si el artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas trata de proteger a los accionistas y no existe perjuicio alguno previsible para los mismos (los que lo son en la actualidad), no cabe pretender una interpretación distinta al citado artículo a la que en este recurso se pretende. Y III.—Los artículos 1.281 y siguientes del Código civil.

IV

La Registradora dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó que se considera que la calificación objeto del recurso no es contradictoria, puesto que para calificar la compatibilidad entre dos formas de retribución, es necesario saber cuáles son. Del inciso primero del párrafo 3? del artículo 11 de los Estatutos sociales no puede saberse qué forma de retribución se ha elegido y sin que deba deducirse «a sensu contrario» que la del inciso 2?. El tipo de retribución elegido en el inciso 2? el citado artículo no concreta el porcentaje de la participación, y que tras la lectura del mismo se sigue dudando, debido a lo farragoso de la redacción, de si es el Consejo de Administración o la Junta General las que puede determinar la cifra porcentual de la participación. En ningún momento se ha puesto en duda la compatibilidad de dos modos retributivos como, por ejemplo, participación en ganancias y retribución por dietas. Que en el primer defecto de la nota, lo único que se exige es que se determine o concrete una forma o criterio de retribución. En cuanto al primer inciso del artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas según la doctrina mercantil, exige que, si existe una retribución por el cargo de Administrador, esta deberá ser recogida en los Estatutos y para acatar el citado inciso 1 ? es necesario indicar «la forma, modo, criterio o sistema retributivo» y no la cuantía de la retibución; y, por tanto, del inciso 1? del párrafo 3? del artículo 11 de los Estatutos sociales no puede saberse qué tipo de retribución se ha elegido, puesto que la palabra «retribución» según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa recompensa o pago de una cosa, y sueldo es sólo un modo concreto de retribución, pero no toda retribución es un sueldo. De la redacción del artículo estatutario resulta lógico que mensualmente se puedan recibir diversas clases de retribuciones. Por otra parte, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 3 del Código civil y 102 de la Ley de Sociedades Anónimas, y en el precepto estatutario se podría deducir que la polémica retribución se está refiriendo a un período temporal, que comprenderá ordinariamente una anualidad, y que, en un sentido económico, incluirá un período de tiempo en el que se habrán obtenido pérdidas y ganancias; por lo que no sería incorrecto pensar que subyace la idea, en el discutido precepto, de que se han tenido en cuenta tales extremos y, por lo tanto, lo posibles beneficios líquidos y el porcentaje en que de ellos participaran los Admionistradores, y de ser así la expresión retribución se estaría situando en la órbita del párrafo 2? del artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que en cuanto al segundo defecto de la nota, hay que insistir en que se se acoge a la modalidad retributiva porcentual lo que la Ley requiere es la concreción de la participación en los beneficios líquidos como exige la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de noviembre de 1956, y la interpretación que del artículo 74 hace dicha Resolución no se considera exagerada porque el espíritu y finalidad del citado artículo 74 es la protección de dos intereses que pueden ser contrapuestos: el de los Administradores y el de los accionistas (en especial, los minoritarios), y no es válido el argumento alegado por el recurrente; el Registrador al calificar debe atenerse a la Ley. Tampoco se puede considerar contradictoria la interpretación de la citada Resolución, porque al decir «...pudiendo o no señalarse un límite máximo de percepción», puesto que a una sociedad le interese establecer que la retribución de los Administradores a través de la participación en los beneficios líquidos sea, por ejemplo, del 2%, sin que en ningún caso exceda de 300.000 pesetas. Es sabido que toda norma estatutaria tiende a evitar, si se establece una reglamenmtación certera y clara, la solución dada por el recurrente de acudir los posibles perjudicados a los Tribunales. Que en lo referente al tercer defecto de la nota, hay que señalar que los argumentos dados por el recurrente no son convincentes, además de la oscura redacción del texto. Que en cuanto al cuarto defecto de la nota se considera que la compatibilidad o no de dos modos de retribución está en función de la concreción del modo retributivo que pretende establecerse en el inciso 1 ? del párrafo 3 ? del artículo -11 de los Estatutos. La cuestión se suscita cuando de dicho inciso no puede deducirse que se ha establecido una retribución mediante sueldo fijo, y añade a continuación «... en el concepto y a los efectos previstos en el artículo 74 de la Ley...». Este artículo regula un concreto y específico modo retributivo, el de participación en las ganancias, con unos requisitos, prelaciones y efectos que deben respetarse, y si se menciona dicho artículo, es que se quiere elegir esta determinada forma retributiva. Pero si realmente se ha elegido esta forma retributiva en el inciso 1?, ello sería incompatible por no concretarse la cuantía con la elegida en el inciso 2? del precepto estatutario, al ser también una forma retributiva específica, cual es la participación en los beneficios líquidos. Dicha incompatibilidad es la que se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1960.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 74 y 105 de la Ley de Sociedades Anónimas, 102 del Reglamento del Registro Mercantil y Sentencias de 29 de marzo de 1960 y 28 de mayo de 1986 y la Resolución de 29 de noviembre de 1956.

1. En la nota de calificación se señala como primer defecto la falta de claridad y determinación en la redacción del inciso primero del párrafo tercero del artículo 11 de los Estatutos, en cuanto a la forma de retribución de los miembros del Consejo de Administración, al establecer que éstos «recibirán mensualmente la retribución que para cada ejercicio acuerde la Junta General, ordinaria o extraordinaria convocada, en el concepto y a los efectos previstos en el artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuya determinación tendrá efectos en relación con las retribuciones que aquéllos hayan de percibir a partir de la fecha en que la Junta correspondiente fije su cuantía». No es dable según la nota «qué modo, forma o criterio de retribución se ha elegido».

2. El artículo 74 de la Ley de Sociedades Anónimas impone la necesaria fijación en los Estatutos de la retribución de los Administradores si la tuvieren, y lleva razón el calificador al estimar que tal exigencia no puede entenderse cumplida en las previsiones estatutarias cuestionadas, pues, si bien parece claro el establecimiento de un doble sistema retributivo y la consistencia de una de las modalidades en una participación en las ganancias líquidas, la otra modalidad queda indeterminada y encomendada su concreción a la Junta General sin que el sólo dato de su percepción mensual, permita suponer que se trata de una remuneración fijada en función sólo del tiempo, pues puede tratarse de retribución por asistencia o cualesquiera otra a liquidar mensualmente (cfr. artículos 2? y 105 B-l ? de la. Ley de Sociedades Anónimas).

3. El segundo de los defectos impugnados se refiere a la segunda modalidad retributiva prevista, la participación en las ganancias y consiste en la no especificación estatutaria del porcentaje de dicha participación y a este respeto ha de señalarse que es doctrina de esta Dirección General (Resolución de 29 de noviembre de 1956) que la medida de retribución de los Administradores que consiste en una participación en las ganancias, es decir, el tanto por ciento en que se cifra, debe constar en los Estatutos con toda certeza, y ser también claramente determinable su base, pudiendo o no señalarse límite máximo de percepción, al igual que ocurre con la ventajas particulares de los fundadores, a las que por consistir también en reparto de beneficios, el artículo 12 de la Ley de Sociedades Anónimas fija tal límite. En otro caso, la inseguridad de la fijación, sobre su propia variabilidad, podría redundar en perjuicio de los Administradores —que podrían ver reducidos sus emolumentos, no ya por disminución de las ganancias, causa lógica dentro del sistema de participación en ellas, sino por voluntad de la Junta y sin necesidad de una reforma previa de los Estatutos— como de los propios accionistas y las cautelas que introduce el inciso segundo del artículo 74 de la Ley al exigir que sean cubiertas determinadas atenciones que estima preferentes —entre las que se encuentra el reconocimiento de un dividendo a los accionistas del 4%— no quedarían completadas sin una exacta fijación de la participación en los beneficios.

4. La anterior consideración hace inútil entrar en el tercer defecto, y respecto del cuarto punto de la nota impugnada, no procede hacer afirmación alguna por cuanto propiamente no hay calificación en cuanto al mismo.

Esta Dirección General ha acordado no estimar el recurso y confirmar la nota del Registrador.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 26 de abril de 1989.—El Director General, José Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Sr. Registrador Mercantil de Valencia. («B.O.E.» de 19 de junio de 1989).