Régimen de imperatividad y dispensa de los conflictos de interés de carácter permanente
| Autor | Kattalin Otegui Jáuregui |
| Páginas | 211-250 |
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Capítulo IV
Régimen de imperatividad
y dispensa de los conflictos
de interés de carácter permanente
1. EL CARÁCTER IMPERATIVO DEL RÉGIMEN JURÍDICO
APLICABLE A LOS CONFLICTOS DE INTERÉS
DE CARÁCTER PERMANENTE
1.1. El carácter expreso de la imperatividad. Fundamento
jurídico
El deber general de lealtad de los administradores es un deber de
naturaleza imperativa cuya configuración queda al margen de la dis-
posición de las partes —sociedad y administrador—. Si bien es cierto
que con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 existía
ya un amplio consenso sobre el carácter imperativo de este deber 1,
la declaración formal de dicha naturaleza introducida expresamente
por la citada norma ha reforzado esta postura 2. En concreto, esta nor-
1 El carácter voluntario de las recomendaciones que nacieron del movimiento del
gobierno corporativo en el ámbito de los deberes de los administradores —principal-
mente en el Informe Olivencia y en el Informe Aldama— resultó ser insuficiente para
que los administradores sintiesen una verdadera necesidad de observar y respetar las
mismas. Como consecuencia de ello, dicho Derecho blando fue positivizado en el or-
denamiento jurídico español a fin de establecer un mínimo ético legal que aportara
seguridad jurídica en este campo (vid. J. QUIJANO GONZÁLEZ y V. MAMBRILLA RIVERA, «Los
deberes fiduciarios de diligencia y lealtad. En particular, los conflictos de interés y las
operaciones vinculadas», op. cit., pp. 917-921).
2 Según se ha manifestado doctrinalmente, la declaración relativa a la imperati-
vidad de este régimen es más importante por lo que no dice, es decir, por dejar en evi-
dencia el carácter dispositivo del régimen correspondiente al deber legal de diligencia
(vid. C. PAZ-ARES, Anatomía del deber de lealtad, op. cit., p. 57). A este respecto, conviene
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ma ha dado una nueva redacción al art. 230.1 LSC el cual contempla
hoy, explícitamente, no solo la imperatividad del régimen del deber
de lealtad y de la responsabilidad que se deriva de su infracción, sino
también —por si quedase algún género de duda— la invalidez de las
disposiciones estatutarias que vengan a limitar o sean contrarias a di-
cho régimen 3.
Por su parte, la regulación de los conflictos de interés de naturaleza
permanente —tanto los derivados del desarrollo de actividades com-
petitivas como los restantes a los que alude hoy el art. 229.1.f) LSC—,
dado que los mismos nacen del propio desarrollo o particularización
del deber general de lealtad, es asimismo de naturaleza imperativa.
Si tenemos en consideración que este precepto recoge una de las pro-
hibiciones más elementales impuestas al administrador a fin de ase-
gurar su lealtad, la LSC no prevé ninguna excepción con respecto de
estas concretas situaciones de conflicto estructural. Es decir, tomando
como punto de partida la desconfianza y la duda sobre la fidelidad del
administrador, se crea un estatuto severo y preventivo dirigido a evitar
el peligro que se deriva del nacimiento de estas situaciones permanen-
temente conflictivas.
Dicho lo anterior, conviene tener presente que el fundamento ju-
rídico de esta imperatividad deriva del propio art. 1.256 CC, dado
que se entiende que un pacto entre el administrador y la sociedad
en virtud del cual el primero pudiera competir con la segunda —en-
tre otros, mediante la titularidad de una participación mayoritaria
en una sociedad que compite de forma directa con la sociedad tute-
recordar que con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 31/2014 el tratamien-
to del deber de lealtad y el del deber de diligencia eran iguales conforme a la LSC, si
bien parte de la doctrina científica ya defendía la necesidad de flexibilizar y graduar el
nivel de diligencia exigible al administrador y actuar de forma severa ante su actuación
desleal (vid. C. PAZ-ARES, «La responsabilidad de los administradores como instrumento
de gobierno corporativo», op. cit., pp. 4-45).
3 La razón de esta invalidez la encontramos en la competencia de la junta general
para valorar cada potencial situación permanentemente conflictiva. Ha de tenerse en
consideración que la admisibilidad de cláusulas estatutarias que excepcionasen dicha
imperatividad del régimen hurtaría a este órgano dicha soberanía para confirmar o
soslayar la misma, de manera particularizada [vid. J. M. EMBID IRUJO, «Artículo 52. Con-
flicto de intereses», en VVAA, I. ARROYO, J. M. EMBID y C. GÓRRIZ (coords.), Comentarios a
orden, conviene atender a la validez y efectividad de los acuerdos que podrían tratar de
lograr semejante fin al margen de los estatutos de la sociedad. Esto es, en paralelo a la
referida prohibición legal que afecta a la regulación estatutaria, podemos encontrarnos
con pactos parasociales en los que los socios —ya sean todos o un grupo concreto de
ellos—, acuerden unánimemente modular o adaptar, atendiendo a las circunstancias
particulares de la sociedad a la que pertenecen, sus específicos deberes de lealtad. Nadie
puede poner en duda la validez —y, en muchos casos, la conveniencia— de la suscrip-
ción de pactos privados que busquen concretar y reforzar los deberes de lealtad de los
administradores respetando, en todo caso, el ineludible mínimo legal. A este respecto,
en el ámbito de las sociedades paritarias, vid. supra cap. III, apdo. 3.6.4.
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lada, en el mismo mercado relevante—, equivaldría a dejar el cum-
plimiento del contrato al arbitrio de aquel 4. Así mismo, en tanto que
el deber de lealtad podría afectar también a los intereses de terceros,
como en la prohibición de los pactos de impunidad por dolo prevista
en el art. 1.102 del mismo cuerpo legal, dado el carácter inherente-
mente doloso de la deslealtad del administrador en el ejercicio de
su cargo 6. En realidad, la razón de ser de este carácter preceptivo lo
encontramos en la propia lealtad debida por el administrador a la so-
ciedad, lealtad que le impide establecer las reglas del juego de manera
unilateral.
1.2. El carácter relativo de la imperatividad: la dispensa
1.2.1. Ratio de la relatividad
La imperatividad del régimen aplicable al deber de lealtad al que
me he referido en el apartado precedente no es rígida, inflexible, ni ab-
soluta. El regulador es consciente de que la naturaleza claramente pre-
ventiva que se sustenta en la regla ningún conflicto —complementada
oportunamente con la regla ningún beneficio— podría resultar contra-
producente para la sociedad en términos de eficiencia de no ser admi-
sible su modulación. Ha de tenerse presente que la dureza del régimen
previsto en la LSC podría desembocar en la prohibición de múltiples
actuaciones de los administradores que, a pesar de ser incardinables
en los supuestos de deslealtad contemplados legalmente (art. 229.1
LSC), podrían al mismo tiempo beneficiar a la sociedad. No olvidemos
4 Vid. J. ALFARO ÁGUILA-REAL, «La reforma del gobierno corporativo de las socieda-
des de capital (XIII)», op. cit. Este autor subraya, además, que en caso de que se liberase
al administrador de cumplir con su deber de lealtad, los socios se verían obligados a
controlar al administrador con objeto de proteger el patrimonio social, con el consi-
guiente coste de eficiencia que este necesario control supondría para la sociedad (en
este sentido, asimismo, vid. C. PAZ-ARES, Anatomía del deber de lealtad, op. cit., p. 57).
5 Conforme ha sido señalado por la doctrina, es necesario interpretar de forma
restrictiva la dicción del art. 6.2 CC, adoptándose como criterio para valorar su apli-
cación el que radica en la distinción entre las leyes de carácter necesario y las leyes de
carácter dispositivo, no pudiendo ser las primeras excluidas por voluntad de las partes
[vid. F. RODRÍGUEZ MORATA, «Artículo 6», en VVAA, R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.),
Comentarios al Código Civil, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, p. 70].
6 Vid. J. M. SERRANO CAÑAS, El conflicto de intereses en la administración de socieda-
des mercantiles, op. cit., pp. 411-412, nota 765. Conviene recordar que el carácter impe-
rativo de la nulidad de los pactos de impunidad previsto en el art. 1.102 CC se manifiesta
en el momento en el que se constituye la obligación, por lo que es perfectamente admi-
sible que se renuncie al ejercicio de acciones contra el deudor a posteriori [vid. R. SÁN-
CHEZ ARISTI, «Artículos 1.094 a 1.107», en VVAA, R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.),
Comentarios al Código Civil, Cizur Menor, Aranzadi, 2013, p. 1504].
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