Los conflictos de interés de carácter permanente distintos a los derivados de la infracción de la prohibición de competencia
Autor | Kattalin Otegui Jáuregui |
Páginas | 163-210 |
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Capítulo III
Los conflictos de interés de carácter
permanente distintos a los derivados
de la infracción de la prohibición
de competencia
1. PRELIMINAR
Los conflictos de interés que afectan a los administradores de las
sociedades de capital —así como los que afectan a sus socios— se cla-
sifican en dos grandes categorías: por un lado, los conflictos ocasiona-
les o coyunturales y, por otro lado, los permanentes o estructurales.
Esta genérica distinción ha sido asimismo empleada por los tribunales
que han conocido de los conflictos intrasocietarios 1 y se contempla
también, tal y como se ha indicado previamente en este trabajo, en
el actual sistema legal de deberes previsto en los arts. 227 a 230 LSC.
Bajo esta reciente regulación existen tipos concretos de deslealtad
puntual y de deslealtad permanente a los que el legislador ha asignado
regímenes diferentes 2, como se expondrá más adelante, de carácter
imperativo 3.
En el capítulo anterior de este trabajo me he dedicado al análisis
del prototipo de conflicto permanente de interés, esto es, al conflicto
1 Vid. la SAP de Barcelona de 15 de diciembre de 2005 (caso Acciona v. Fomen-
to de Construcciones y Contratas, JUR 2006/85907), la SJM de Bilbao de 26 de enero
de 2011 (caso Iberdrola, JUR 2011/47776), junto con las sentencias dictadas en instan-
cias superiores en este último sonado caso (la SAP de Bizkaia de 20 de enero de 2012,
AC 2012/288, y la STS de 11 de noviembre de 2014, RJ 2014/6459).
2 La distinción entre los conflictos ocasionales y permanentes fue subrayada en
la antes citada STS de 11 de noviembre de 2014 (caso Iberdrola, FD 5.º, RJ 2014/6459).
3 Sobre el carácter imperativo del régimen relativo al deber de lealtad, vid. infra
cap. IV, apdo. 1.
KATTALIN OTEGUI JÁUREGUI
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que tiene origen en la infracción de la obligación de no competencia.
No obstante, este conflicto no es el único que reviste dicha naturaleza
permanente o estructural —en contraposición con el carácter ocasio-
nal o coyuntural de otras situaciones conflictivas—. De hecho, en la
actualidad es la propia LSC la que hace alusión expresa a la existencia
de otros tipos de conflicto permanente en el art. 229.1.f). En concre-
to, este precepto obliga al administrador a abstenerse de: «Desarro-
llar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una
competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que,
de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los
intereses de la sociedad».
Esta referencia expresa al «conflicto permanente» supone una no-
vedad en la regulación positiva societaria española. Sin embargo, no
cabe duda de que con anterioridad a esta patente consideración de
carácter legal ya existían tales conflictos permanentes distintos al de-
rivado del desarrollo de actividades competitivas. Ante esta realidad,
tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas, preocupadas por
las consecuencias que se derivan de esta clase de conflicto de interés,
vinieron ocupándose de su estudio. No obstante ello, en atención a la
regulación previgente y, ante la necesidad de solventar conflictos jurí-
dicos que no encontraban una clara y directa respuesta en la literali-
dad de las normas societarias, dicho estudio se centró en los remedios
ex post previstos para hacer frente al administrador que se hallaba en
permanente conflicto con la sociedad.
Concretamente, el remedio empleado no fue otro que el cese del
administrador de la sociedad anónima que ostentase intereses opues-
tos a los de la sociedad contemplado hoy en el art. 224.2 LSC —y, an-
teriormente, en el previgente art. 136.2 LSA 1989—. Posteriormente,
con ocasión de la entrada en vigor del texto original de la LSC en el
año 2011, este especial supuesto de cese fue complementado mediante
la previsión del cese de los infractores de la prohibición de competen-
cia en los apdos. 2 y 3 del previgente art. 230 LSC. En suma, la escasa
atención dedicada a la regulación de los conflictos permanentes estu-
vo focalizada, exclusivamente, en poner fin a la relación fiduciaria que
unía a la sociedad con el administrador infiel. En este contexto, no se
abordó el importante y necesario estudio sustantivo de esta tipología
de conflicto de interés ni el de los mecanismos dirigidos a la preven-
ción de su aparición y a su posterior control.
Teniendo en consideración estos antecedentes, estimo necesario
detenerme, en primer lugar, en el análisis de las notas característi-
cas de esta clase de conflicto de interés. Solo de esta manera podremos
después tratar de adivinar qué clase de conflictos revisten tal natura-
leza permanente a los efectos de su inclusión en el art. 229.1.f) LSC.
En los próximos capítulos de este trabajo abordaré la investigación del
LOS CONFLICTOS DE INTERÉS DE CARÁCTER PERMANENTE DISTINTOS...
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régimen legal aplicable a la dispensa de estos conflictos 4, así como de
los remedios aplicables a los mismos 5.
2. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LOS CONFLICTOS
DE INTERÉS DE CARÁCTER PERMANENTE
A continuación se analizarán las características de los conflictos
permanentes de interés, tanto las comunes o generales de esta tipo-
logía de conflicto, como aquellas particulares correspondientes a los
conflictos que traen causa de situaciones diferentes a la infracción de
la obligación de no competencia.
2.1. Características comunes de los conflictos de interés
de carácter permanente
Las notas características de los conflictos permanentes de interés
son fundamentalmente tres: su especial gravedad, su carácter perma-
nente o estructural y su grado de incidencia en el normal funciona-
miento de la estructura orgánica de la sociedad en la que tienen lugar
y, en definitiva, en la estabilidad en el desarrollo diario de las activida-
des sociales 6.
Con respecto de la primera nota, su gravedad, la misma debe ser
analizada de forma conjunta con la segunda, la permanencia del con-
flicto en el tiempo o su estabilidad. Una situación de enfrentamiento
estructural con el interés social cuyas consecuencias perduran será,
con carácter general, más grave que un conflicto ocasional que no
trasciende de un momento determinado de la vida social. Si bien es
cierto que la realidad societaria es muy compleja y que un conflicto
puntual podría resultar tan perjudicial para el interés social como un
conflicto permanente 7, lo común o habitual será que el conflicto afecte
de forma más perjudicial al interés social cuando el mismo sea cons-
tante y duradero.
4 Vid. infra cap. IV.
5 Vid. infra cap. V.
6 Vid. N. IRÁCULIS ARREGUI, Conflictos de interés del socio. Cese el administrador nom-
brado por accionista competidor, op. cit., pp. 143-144; M. SÁNCHEZ RUIZ, «Conflictos de
intereses entre socios en sociedades de capital. Artículo 52 de la Ley 2/1995, de 23 de
marzo», RdS, Monografías, núm. 15, Cizur Menor, Aranzadi, 2000, pp. 147-149; M.ª A.
ALCALÁ DÍAZ, «El deber de fidelidad de los administradores: el conflicto de interés admi-
nistrador-sociedad», op. cit., p. 454; G. GUERRA MARTÍN, «La separación de consejeros do-
minicales por conflicto de intereses del accionista al que están vinculados», op. cit., p. 4.
7 En este sentido, vid. E. GALLEGO SÁNCHEZ, «Artículo 224. Supuestos especiales de
cese de administradores de la sociedad anónima», op. cit., p. 1595.
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