Los remedios aplicables a la infracción de la prohibición de incurrir en situaciones de conflicto de interés de carácter permanente
| Autor | Kattalin Otegui Jáuregui |
| Páginas | 251-307 |
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Capítulo V
Los remedios aplicables a la infracción
de la prohibición de incurrir en situaciones
de conflicto de interés de carácter
permanente
1. PRELIMINAR
A continuación me centraré en el examen de los remedios enca-
minados a poner fin y castigar la infracción de la obligación de abs-
tención de incurrir en situaciones de conflicto permanente de interés
contemplada en el art. 229.1.f) LSC. La distinción entre las dos gran-
des categorías de conflictos de interés —los conflictos ocasionales y
los permanentes— ha servido como fundamento para determinar la
técnica que debe ser empleada para hacer frente a los mismos. Es de-
cir, teniendo en consideración las notas que distinguen los conflictos
coyunturales de los permanentes expuestas anteriormente 1, el regula-
dor ha entendido que los remedios frente a ellos deben ser diferentes.
Y deben serlo porque los mecanismos que resultan suficientes para
poner freno a los conflictos coyunturales no lo son para aquellos que
permanecen en el tiempo.
Antes bien, lo anterior no significa que las medidas generales que
se dirigen a paralizar o sancionar los conflictos puntuales no resulten
aplicables en el ámbito de los permanentes. En las próximas líneas
analizaré la forma en la que se conjuga esta acumulación de respues-
tas legales dirigidas al elenco de situaciones de conflicto de interés
recogido actualmente en la LSC.
1 Vid. supra cap. III, apdo. 2.
KATTALIN OTEGUI JÁUREGUI
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2. LOS REMEDIOS ESPECIALES APLICABLES
A LA INFRACCIÓN DE LA PROHIBICIÓN
DE COMPETENCIA
2.1. Preliminar
El regulador ha asignado tradicionalmente a la violación de la pro-
hibición de competencia efectos más severos que a otros tipos concre-
tos de deslealtad o infidelidad cometidos por los administradores. Vea-
mos en qué se traduce este tratamiento legal especial tras los cambios
introducidos en la LSC por la Ley 31/2014.
Tanto las normas societarias previgentes —aun con ciertas diferen-
cias en sede de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada—
como la LSC en vigor han sancionado el incumplimiento de la inter-
dicción de competencia por parte de los administradores mediante
su cese del órgano de representación y gestión. Pensemos que el cese
constituye una sanción de extrema gravedad para el administrador,
puesto que implica que este se vea privado de la posibilidad de ejercer
dicho cargo. Se trata pues del instrumento de defensa del interés so-
cial más firme previsto en la regulación societaria.
Seguidamente se analizarán las cuestiones procedimentales fun-
damentales relativas al cese del administrador competidor, así como
los requisitos materiales que han de concurrir para que dicho cese
esté justificado conforme a la LSC. Asimismo, se atenderá al carácter
—obligatorio o discrecional— que reviste el acuerdo del cese que ha
de adoptar la junta general y se examinará la eventual renuncia del
administrador competidor como vía alternativa a su cese.
2.2.1. Procedimiento
2.2.1.1. La solicitud del cese del administrador competidor.
Órgano competente para resolver sobre el cese
De conformidad con la vigente redacción del art. 230.3.II LSC,
tanto para las sociedades de responsabilidad limitada como para las
sociedades anónimas, se establece que: «En todo caso, a instancia de
cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administra-
dor que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjui-
cio para la sociedad haya devenido relevante».
LOS REMEDIOS APLICABLES A LA INFRACCIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE INCURRIR...
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Atendiendo a la dicción literal de este precepto, la legitimación
activa para solicitar el cese del administrador que ha infringido la
prohibición de competencia le es reconocida a cualquier socio, con
independencia del porcentaje que representen las acciones o partici-
paciones sociales de su titularidad sobre el total que componen el ca-
pital social. En su caso, este porcentaje solamente será relevante a los
efectos de conocer el respaldo necesario que el socio solicitante deberá
obtener a fin de que su petición de cese pueda prosperar.
En lo referente al órgano social al que compete resolver acerca de
la referida solicitud del cese, tras la unificación del régimen relativo al
cese de los administradores incursos en un conflicto de competencia
para todas las sociedades de capital de la mano de la Ley 31/2014, el
Juez de lo Mercantil no es ya competente para resolver sobre el cese
de los administradores competidores en las sociedades limitadas. En
otras palabras, la referida Ley 31/2014 ha extendido la regulación pre-
vista para las sociedades anónimas a las limitadas, siendo actualmente
la junta general el órgano titular de esta competencia, asimismo, en el
ámbito de este último tipo social 2.
2.2.1.2. La adopción del acuerdo del cese:
el momento oportuno
La literalidad del art. 230.3.II LSC establece que la junta general
«resolverá sobre el cese», es decir, deberá adoptar un acuerdo social
concreto que verse sobre este particular, al que precederán el corres-
pondiente debate y deliberación oportunos en sede de este órgano
social.
En relación con lo anterior, estimo necesario dejar claro —por
muy obvio que sea—, que el objeto de este acuerdo dista del objeto
correspondiente a un acuerdo relativo a la dispensa para el desarrollo
de una actividad competitiva. Es decir, el acuerdo que versa sobre el
cese se sitúa en un momento posterior a aquel en el que se adopta
el acuerdo favorable al otorgamiento de una dispensa al administra-
dor competidor, concretamente, en el momento en el que ha «deveni-
do relevante» el conflicto autorizado (art. 230.3.II LSC). Así, los cam-
bios ocasionados en las circunstancias que rodean a un conflicto de
competencia previamente autorizado pueden propiciar que un socio
alerte sobre la necesidad de que la junta se reúna de nuevo, ahora, con
el propósito de decidir si debe o no imponer la pena máxima al admi-
2 Recordemos que, conforme a la letra del previgente art. 230.2 LSC, se preveía
que: «En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del
juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido
la prohibición anterior».
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