El deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 229.1 LSC). En especial, la prohibición de competencia
| Autor | Kattalin Otegui Jáuregui |
| Páginas | 93-162 |
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Capítulo II
El deber de evitar situaciones
de conflicto de interés (art. 229.1 LSC).
En especial, la prohibición
de competencia
1. EL DEBER DE EVITAR SITUACIONES DE CONFLICTO
DE INTERÉS, EN GENERAL
1.1. Preliminar
El art. 229.1 LSC se nos presenta como la norma de desarrollo,
concreción y especificación del novedoso apdo. e) del art. 228 LSC.
La regla ningún conflicto que con carácter introductorio se prevé en
el referido apartado del art. 228 LSC se desglosa en casos concretos
en el precepto que ahora se analiza. Así las cosas, el grupo de prohi-
biciones previsto en el art. 229.1 LSC —como veremos, de naturaleza
relativa— descansa sobre la matriz común consistente en el deber de
evitar los conflictos de interés 1 desde una perspectiva menos global
y más detallada, a la vez que práctica, del deber general de lealtad
(art. 227.1 LSC).
Una lectura rápida del art. 229.1 LSC nos permite apreciar el fin
perseguido por el legislador con su redacción. Con base en el mis-
mo fin preventivo que fundamenta la propia existencia del referido
sidad de que el administrador sea fiel al interés social. Así, conoce-
dor del control que el administrador ostenta sobre los activos sociales
—ligado al amplio margen de discrecionalidad que se le concede en
su actuación— y receloso de las fatídicas consecuencias que la utili-
1 Vid. C. PAZ-ARES, Anatomía del deber de lealtad, op. cit., p. 54.
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zación desleal de dicho control pudiera acarrear al interés social, el
legislador ha tratado de impedir la creación de situaciones en las que
el administrador de la sociedad pueda preterir el interés de esta 2. En
realidad, no se trata de una norma que persiga modular las actuacio-
nes propias del administrador en el desempeño formal de sus labores
de representación y gestión, sino aquellas que, igualmente, deben ser
controladas con carácter preventivo para favorecer e impulsar su leal
y honesta conducta.
Adentrándonos en el contenido propiamente dicho del art. 229.1
LSC, vemos que en el mismo se agrupan casos o supuestos de des-
lealtad ya previstos en la LSC antes de la entrada en vigor de la Ley
31/2014, con otros nuevos introducidos por esta norma. Concretamen-
te, son tres las situaciones prohibidas que el legislador ha decidido
incluir de manera expresa en el renovado listado.
i) En primer lugar, se introduce en el ámbito del Derecho de
sociedades la prohibición de realizar operaciones con la sociedad,
comúnmente conocidas como operaciones vinculadas [art. 229.1.a)
LSC]. Esto es, nos hallamos ante la incorporación expresa de la pro-
hibición de autocontratación o doble representación en el ámbito de
la LSC 3, la cual priva a los administradores —y a las personas a ellos
2 Sobre la relevancia de los activos sociales en el marco de las prohibiciones con-
porativo de las sociedades de capital (XIII)», op. cit., quien defiende que: «La amplitud
va referida no solo a los supuestos de hecho que caen bajo la prohibición, sino a la de-
limitación de lo que se consideran activos sociales de la sociedad (property rights)». Asi-
mismo, acerca de la influencia del control sobre los activos sociales en el cumplimiento
del deber de lealtad, vid. J. JUSTE MENCÍA, «Artículo 229. Deber de evitar situaciones de
conflicto de interés», op. cit., p. 396.
3 Es preciso recordar que, si bien es cierto que se trata de la primera previsión
expresa y genérica de la prohibición de autocontratación en una norma reguladora de
las sociedades de capital, el Derecho societario ya venía teniendo presente los riesgos
que pueden derivarse de la misma. Prueba de ello, la LSA 1989, en su redacción dada
por la Ley de Transparencia, obligaba al administrador a abstenerse de intervenir en la
operación que diera lugar al conflicto de interés (art. 127 ter 3). Asimismo, en sede de
ción de autocontratar en el marco de la prestación de asistencia financiera y de cual-
quier tipo de obra o servicio. Con anterioridad, el CCo también previó en el marco del
contrato de comisión la prohibición de autocontratación que incumbe al comisionista
(art. 267 CCo). Además de en el ámbito de las sociedades de capital, en el correspon-
diente a las fundaciones y a las sociedades cooperativas también se regula la autocon-
tratación de los miembros de sus respectivos órganos de administración. En concreto,
en el caso de las fundaciones, se prevé la necesidad de que el protectorado autorice la
contratación de los miembros del patronato con la propia fundación (art. 28 LF). En lo
que respecta a las cooperativas, se requiere del previo acuerdo de la asamblea general
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vinculadas— de la posibilidad de manifestar su voluntad de contra-
tar, tanto en su propio nombre, como en nombre de la sociedad a la
que representan. Mediante esta prohibición se pretende, en general,
prevenir conductas extractivas o expropiatorias del patrimonio social.
Con respecto de este tipo de deslealtad, conviene resaltar la regla de
minimis prevista en este apdo. a) del precepto que nos ocupa, en cuya
virtud quedan exceptuadas aquellas operaciones ordinarias, hechas en
condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia 4, y ello
para que el consejero pueda contratar con la cooperativa, siendo anulables los actos,
contratos u operaciones que carezcan de la misma (art. 42 LCoop). La prohibición de
autocontratación se recoge asimismo en los ordenamientos societarios extranjeros,
quedando sometida la celebración de ciertos contratos entre la sociedad y sus admi-
nistradores a un específico régimen de autorización. En este sentido, el ordenamiento
inglés dedica un apartado específico a la regulación de las operaciones concertadas con
los administradores que requieren de la autorización de la junta general (Chapter 4,
Part 10, Companies Act 2006 - Transactions with directors requiring Approval of Mem-
bers). En Francia, el Code de Commerce somete asimismo a autorización —en este caso,
del consejo de administración— la formalización de cualquier clase de contrato entre
la sociedad y sus administradores, accionistas de control y las sociedades en las que el
administrador desempeña funciones ejecutivas (art. 225-38 Code de Commerce), auto-
rización que es requerida asimismo cuando la sociedad opta por el sistema dualista de
administración, siendo por tanto también aplicable a los miembros del directoire y del
Conseille de Surveillance (art. 225-86 Code de Commerce). Por su parte, el ordenamiento
alemán también exige la autorización del Consejo de Vigilancia —Aufsichtsrat— para la
concesión de préstamos a los miembros de la dirección —Vorstand— (§ 89 AktG) o a los
propios miembros del Consejo de Vigilancia (§ 115 AktG), así como para la prestación
de servicios por parte de los miembros de este órgano a favor de la sociedad (§ 114
AktG). El recelo hacia estas operaciones vinculadas sigue estando hoy presente, tal y
como ha señalado recientemente la Comisión Europea con ocasión de la reforma de
la Directiva 2007/36/CE, de 11 de julio sobre el ejercicio de determinados derechos de
los accionistas de sociedades cotizadas: «Related party transactions: the new rules will
require companies to publicly disclose material related party transactions that are most
likely to create risks for minority shareholders at the latest at the time of their conclusion.
Companies will also have to submit these transactions for approval of the general meeting
of shareholders or of the board» (vid. EUROPEAN COMMISSION - Fact Sheet. Shareholders’
Rights directive Q&A. Brussels, 14 March 2017). De hecho, la directiva aprobada el día
23 de marzo de 2017, la cual modifica la referida directiva 2007/36/CE, ha reforzado las
obligaciones de publicidad de las operaciones vinculadas en su art. 9.c) «Transparency
and approval of related party transactions».
4 Para más información sobre este concreto supuesto de deslealtad, vid. P. PORTE-
LLANO DÍEZ, El deber de lealtad de los administradores de evitar situaciones de conflicto de
interés, op. cit., pp. 90-105; J. JUSTE MENCÍA, «Artículo 229. Deber de evitar situaciones
de conflicto de interés», op. cit., pp. 398-340, C. BOLDÓ RODA, «Deber de evitar situacio-
nes de conflicto de interés y personas vinculadas a los administradores: artículos 229
ministradores en las sociedades de capital, Barcelona, Bosch, 2015, pp. 250-253; C. PAZ-
ARES, Anatomía del deber de lealtad, op. cit., p. 54, nota 38. Según considera este último
autor, el concepto de «escasa relevancia», al que se alude en este artículo para identificar
aquellos negocios que quedan protegidos por la regla de minimis, debe interpretarse
en el sentido del lenguaje normal y no siguiendo las normas y criterios contables. Esta
regla de minimis no es una excepción única del ordenamiento español. En Francia está
prevista una excepción similar en el art. 225-39 Code de Commerce, el cual exceptúa
de la prohibición de autocontratación contemplada en el art. 225-38 de esta norma las
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