ATS 633/2004, 22 de Abril de 2004
| Ponente | D. LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2004:5116A |
| Número de Recurso | 993/2003 |
| Procedimiento | Auto de Inadmisión |
| Número de Resolución | 633/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil cuatro.I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª), en autos nº 29/2002, se interpuso Recurso de Casación por Augustomediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Gracia Esteban Guadalix.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente, recurso de casación con base en tres motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón en fecha quince de febrero de dos mil tres, en la que se le condenó, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cinco años de prisión, multa de 44.000 euros y pago de un tercio de las costas.
El motivo, con base procesal en el art. 5.4 de la LECrim., se formula por vulneración de los arts. 24 y 18.2 de la Constitución.
-
Plantea el recurrente una cuestión que según destaca la sala de instancia formuló la defensa en el acto de juicio en trámite de conclusiones, y que es la atinente a la presunta nulidad del registro efectuado en el domicilio del acusado, en el que se encontró la cocaína, nulidad que basa en el hecho de no haber llevado a cabo la diligencia en presencia de algún familiar de aquél o en su defecto de dos testigos, como prevé el art. 569.3 de la ley.
Con cita legal y jurisprudencial se afirma que la presencia en el registro del coimputado rebelde no permite entender cumplidos los requisitos legales pues, primero, se cuestiona que efectivamente el mismo residiera en el domicilio y fuera su morador, y, segundo, se insiste en que todos los moradores son interesados por lo que la diligencia se debía haber entendido además de con el coimputado con el familiar del acusado o los testigos que la ley prevé. Y se alega que además el acusado era el principal sospechoso y que ambos tenían posiciones procesales distintas, según el recurrente, pues aquél estuvo en libertad y éste tenía decretada prisión provisional, y éste ha sido juzgado y el coimputado ha sido declarado rebelde.
Para el caso de no entender que se ha producido una vulneración constitucional se argumenta que se trataría de una irregularidad procesal que invalidaría la diligencia, única prueba en contra del acusado.
-
Ante todo, debemos recordar que la vulneración que aquí se denuncia solamente puede ser apreciada cuando el Tribunal de instancia haya condenado a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente practicada, o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente. La prueba apta para enervar la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, como es igualmente notorio, puede ser tanto directa como indirecta, y deberá estar suficientemente motivada (art. 120.3 C.E.) (STS 21-11-03).
La jurisprudencia de esta sala interpretando el art. 569 de la Ley de E. Criminal es reiterada y tajante (por todas, sentencias 79/2001, de 30 de enero, de 20 de septiembre de 1.996, 19 de enero y 27 de octubre de 1.999). Conforme a ella, el precepto reclama la presencia del "interesado", esto es, del afectado por la diligencia y señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél "no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante" (STS 17-1-03).
El interesado cuya presencia exige el art. 569 es el titular del domicilio registrado, que es el que, en su caso, puede consentir la entrada y el que debe recibir la notificación del auto judicial que lo autoriza, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponde en su condición de tal a intervenir en la diligencia de registro.
De encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del art. 569 de la LECrim., según doctrina reiterada de esta Sala.
Es doctrina de esta Sala que en el caso de ser varios los moradores de la vivienda registrada, es suficiente la presencia de cualquiera de ellos (SS. de 1, 4 y 12.3.96, 40/99 de 19.1 y 163/2000 de 11.2).
En todo caso es aplicable al supuesto enjuiciado la doctrina mencionada en el precedente apartado, referente a que en el caso de ser varios los moradores de la vivienda registrada, será suficiente la presencia de cualquiera de ellos en la diligencia (STS 9-4-03).
La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo, pues la no presencia del interesado, o de su representante, podría ocasionarle indefensión en lo referente a la práctica de una diligencia con capacidad para ser tenida como prueba de cargo contra el mismo (STS 967/96, de 3 de diciembre). En igual sentido, la STS 64/2000, de 28 de enero, que declara la innecesariedad de que al registro acudan todos los moradores de la vivienda interesados, desde el ejercicio de la defensa, a la práctica de la diligencia, bastando la presencia de uno de los moradores (STS 11-7-01).
-
En la diligencia de entrada y registro no estuvo presente el acusado recurrente por una sola razón, a él imputable: se dio a la fuga y se encontraba ilocalizado. No obstante ello, el registro se efectuó a presencia de otro de los implicados, que según consta en autos -pese a las dudas que se plantea el recurrente- residía en el mismo domicilio. Es evidente que tal presencia en la diligencia, judicialmente acordada, a la que asistió el fedatario público y que reviste todos los requisitos que impiden apreciar una vulneración constitucional, permite entender suplida la presencia de otra persona -familiar o testigo- más, a los fines que el motivo pretende -art.18.2 de la CE-. No cabe olvidar que la defensa de ambos -acusado y coimputado- formuló escrito de calificación común en el que nada se cuestionó, además, al respecto- como tampoco se hizo al inicio del juicio-, lo que entre otras cosas contradice la alusión del recurrente a una situación procesal distinta.
En el peor de los casos se podría entender existente una irregularidad procesal que afectaría al terreno probatorio, del que sin duda seguiría pudiendo extraerse la consecuencia incriminatoria para el acusado -en cuanto a las sustancias intervenidas-, a través del examen de los testigos allí presentes.
Centrada la denuncia del recurrente en este único extremo, nada más ha de añadirse a lo expuesto.
Procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.
Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 del CP y vulneración de la presunción de inocencia.
-
Se cuestiona en el motivo la existencia de prueba suficiente para entender que los 19,51 gramos de cocaína hallados en el registro estuvieran destinados al tráfico. Se critica la condena basada en un solo indicio al respecto, entendiendo que la sala parte del error de no considerar consumidor de dicha sustancia al acusado, cuando éste afirmó ser consumidor esporádico, y se ignoran una serie de contraindicios -que al investigación estaba dirigida al hachís, que la cocaína no estaba distribuida para su venta, que no se hallaron útiles propios del tráfico, que a la vivienda tenían acceso más personas, que la cantidad es perfectamente adecuada para un acopio-, así como el dato de que la acusación interesó subsidiariamente la condena por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud.
-
Cuando se trata de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la inferencia puede basarse en la cantidad de sustancia intervenida en poder del acusado; en su preparación o distribución; en la adicción del sujeto a esa clase de sustancia; en la ocupación de efectos habitualmente utilizados en el tráfico, etc. En ocasiones puede ser suficiente con la cantidad, si excede notoriamente de lo que podría considerarse destinado al propio consumo. En otras ocasiones, es preciso añadir otros aspectos fácticos (STS 2-7-03).
Dicha inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (STS 28-11-03).
En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos.
En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.
Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (STS 10-7-03).
-
El acusado -sospechoso de tráfico de drogas- fue sorprendido en el curso de la vigilancia policial mostrando al coacusado dos tabletas de hachís -400 gramos- en el interior del vehículo de éste, y al grito de "alto, policía" huyó tras arrojar las tabletas en la parte de atrás; practicada diligencia de entrada y registro en su domicilio a presencia del coimputado, también residente en él, se encontraron en un dormitorio con cama de matrimonio y en las mesillas, además de distinta documentación toda del recurrente -pasaporte carnets, cartillas- y varios billetes, una pastilla de éxtasis, una bolsita con 0,8 gramos y otra bolsa con 20,1 gramos de cocaína, y en el armario y bajo la cama, 14,060 gramos de hachís. En otra habitación con una cama pequeña se encontró distinta documentación del coimputado presente en el registro. Todo ello se acredita tanto por la prueba pericial como por la testifical practicada en autos.
El tribunal razona en primer lugar que el acusado no ha acreditado ser consumidor de cocaína, tan sólo en el plenario refirió ser consumidor esporádico, lo que ni siquiera había mencionado en la instrucción, y declaró que era consumidor aunque no con regularidad de hachís y menos de cocaína -su propio hermano dijo que sabía que consumía hachís-; a ello se añade que la situación en que fue sorprendido cuando huyó y la posesión de más de 13 kilos de hachís permiten deducir lógicamente que se dedicaba al tráfico de sustancias. Si una persona que trafica con droga posee cocaína en la cantidad referida, sin ser consumidor de tal sustancia -ningún dato objetivo lo acredita- y además carece de trabajo remunerado, lo que es incompatible con el dinero que se le ocupa, los vehículos de que es titular y el tren de vida que los testigos declararon que llevaba, resulta plenamente razonable y justificado entender que la cocaína ocupada estaba destinada al tráfico.
Procede en consecuencia la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo establecido en el art. 885.1 de la LECrim.
Se formula el último motivo al amparo del art. 851 de la LECrim. por falta de motivación.
-
Pese al encabezamiento del motivo, el recurrente alude a los arts. 66 del CP y 120.3 de la CE como vulnerados para sustentar una infracción de ley que permita examinar sus argumentos, los cuales dirige a denunciar la falta de motivación de la condena impuesta al acusado, cinco años de prisión, así como la falta de motivación en cuanto a la comisión del delito en sí, afirmando que tan sólo nueve líneas justifican una condena basada en prueba indiciaria. Se invoca la pena correspondiente al tráfico del hachís en cantidad de notoria importancia y se aduce que comparte un espacio común de pena con el tráfico de cocaína, que no ha sido considerado, como tampoco la ausencia de antecedentes penales, por lo que se solicita una pena de tres años de prisión.
-
La motivación debe abarcar tres aspectos o planos de la sentencia penal: a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena (STS 15-9-03).
El legislador -art.66 permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley.
Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer (STS 24-10-03).
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motiva de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.
Es también doctrina de esta Sala, manifestada en la sentencia 2027/2001 de 6 de noviembre, que en relación al delito contra la salud pública tipificado en el art. 344 del CP. del 1.973 y en el 368 del CP. de 1.995, la individualización de la pena deberá verificarse valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada (STS 15-9-03).
-
Como se vio al analizar el motivo anterior la Sala de instancia razonó de forma suficiente su convicción acerca de la comisión por el acusado del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, lo que priva de justificación al recurrente en cuanto a la falta de motivación al respecto.
Por lo que se refiere a la pena impuesta la pretensión del recurrente obvia el importante hecho de que no sólo el acusado tenía en su poder la cocaína para el tráfico sino que igualmente poseía nada menos que trece kilos -algo más- de hachís con el mismo destino; el hecho de que se haya penado por la conducta más grave no permite eludir la referida circunstancia, a la que alude la sentencia recurrida: "atendidas las circunstancias concurrentes, como lo es el significativo volumen del hachís que manejaba el acusado", para razonar la imposición de los cinco años de prisión. La fijación de los tres años que pretende el recurrente, mínimo legal, haría completamente irrelevante el hecho de poseer hachís en cantidad que supera en cinco veces la que hubiera sido de notoria importancia, si se hubiera penado el delito de sustancia que no causa grave daño a la salud. Tampoco la cocaína intervenida era una mínima cantidad, como hubiera sido el caso de una venta de papelinas.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
