STS 520/2003, 15 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 2 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 112 de 1196, contra Ricardo y Marco Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Séptima, con sede en Melilla, con fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia por la que condenó a los dos acusados a la pena de cinco años de prisión menor y multa de diez millones de pesetas, con quince días de arresto sustitutorio por un delito contra la salud pública.

Con fecha once de junio de dos mil uno, se dictó sentencia por esta Sala estimando el recurso de casación, interpuesto por Ricardo y Marco Antonio y se acordó la anulación de la sentencia de la Audiencia, por falta de claridad, y que, sin repetición del juicio, se dictase otra sentencia subsanando el defecto de la anterior.

Según lo ordenado por la Sala Segunda, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, dictó nueva sentencia el dieciséis de octubre de dos mil uno, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Que el día 29 de abril de 1995 y como consecuencia de un dispositivo de vigilancia establecido por el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial para corroborar informaciones recibidas acerca de la venta de cocaína por un individuo que hacia las funciones de portero en la Whiskeria "APOLO" se produjo una intervención cuando un vehículo de color oscuro y del que únicamente la policía pudo precisar dos números de su matrícula (48) y la serie (D) se acercó y paró en las inmediaciones del precitado local, y tras hablar con Ricardo le hacen entrega de algo, que posteriormente se comprobó que era un billete, marchándose éste hacia su vehículo, en ese momento el otro acusado Marco Antonio se disponía a coger un paquete de tabaco previamente depositado en la papelera que se situaba en el paseíllo central de la calle, justo enfrente de la puerta del local en donde este individuo servia de portero, en ese momento la policía lo intercepta interviniéndosele a Ricardo un billete de dos mil pesetas que introducía en una bolsa de plástico escondida detrás de los pedales de acción del vehículo en la que se encontraban numerosos billetes de curso legal establecidos de forma desordenada y en estado rugoso, al otro acusado Marco Antonio se le aprehendió un paquete de cigarrillos conteniendo en su interior doce bolsas de plástico, que a su vez contenían 5 gramos de una sustancia tras cuyo análisis resultó ser cocaína de una pureza del 97,8% que destinaban a la venta ilícita en las inmediaciones del referenciado local, estableciendo para ello un sencillo sistema de venta a fin de no levantar sospecha alguna y evitar la incautación de la droga en caso de registro policial.

En el momento de la intervención se le incautó a Ricardo la cantidad de 102.000 ptas. distribuidas en papel moneda de distinto valor y mil ochocientos Dirhams".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Ricardo y a Marco Antonio , respectivamente, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 344 del CP. de 1973, en la modalidad de sustancia que produce grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de diez millones de pesetas con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante dicho periodo de privación de libertad, así como al pago de las costas por mitad.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 48 del CP. se acuerda el comiso y destino legal de la droga así como el dinero intervenidos.

Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Ricardo y Marco Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los acusados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 344 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la estimación del segundo motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día treinta y uno de marzo del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

1.- En el Fundamento Primero de la sentencia de la Audiencia de Málaga de 16 de octubre de 2001, se afirma que los hechos declarados probados derivan de la prueba practicada en el plenario, circunscrita al testimonio prestado por los funcionarios de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 , NUM001 y NUM002 y al informe analítico de la sustancia intervenida.

El Policía NUM000 , en el juicio oral celebrado el 7 de abril de 1999 manifestó que Ricardo contactaba con vehículos y escondía el dinero que le daban en su coche y Marco Antonio se acercaba a una papelera y sacaba unas papelinas y le sorprendieron cuando metía la mano en la papelera y encontraron un paquete de tabaco con diez papelinas, que podían dar para cincuenta dosis de droga. En el coche la Policía encontró unas 121.000 pesetas.

El Policía NUM001 en el juicio oral celebrado el 7 de abril de 1999 manifestó que Ricardo era la persona que contactaba con la gente en los coches y cogía dinero que luego escondía en su automóvil, y que luego iba a la papelera, cogía algo y se lo entregaba a la persona del coche. Que cuando detuvieron a Marco Antonio , éste estaba en la papelera cogiendo o dejando algo. Que el dinero estaba en la alfombrilla del coche.

El Policía NUM002 en el mismo acto de la vista dijo ser el responsable del dispositivo montado y se ratificó en el atestado.

En el juicio celebrado el 7 de abril de 1999 se dio por reproducida la documental, que comprendía todos los folios de las actuaciones, y por tanto, el 40, en el que obraba la pericial analítica, expresiva de que la cocaína intervenida pesaba 5 gramos y tenía una riqueza del 47,8 %.

2. - El primer motivo se formuló al amparo del art. 849.2 de la LECrim., y del art. 5.4 de la LOPJ., y en el se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la CE., por considerar absolutamente insuficiente la mínima prueba de cargo existente con respecto a la comisión del delito imputado.

   Se señala en el motivo que en ninguna fase del proceso se ha tenido en cuenta que Ricardo no tenía cocaína, y,. por ende, no la estaba vendiendo, y así recoge extremos de la declaración de dicho acusado, ante el Juzgado, en la que manifiesta que fue sorprendido por la policía cuando estaba dentro del coche y que la Policía les cacheó a Ricardo y a su amigo y registró el vehículo, sin encontrar nada, salvo un dinero que había dentro del automóvil y que había ganado Ricardo con su trabajo. Por ello, llegan a la conclusión los recurrentes de que la Policía Nacional no pudo presenciar el acto de la venta porque Ricardo se encontraba dentro de su vehículo y porque no se encontraba en posesión de cocaína. Consideran trágico los recurrentes que pese una condena de cinco años sobre Ricardo , sin más pruebas que la testifical del Agente, con los condicionamientos objetivos apuntados, careciendo además el acusado mencionado de antecedentes policiales y penales por ningún delito.

3. - El Fiscal entiende que el motivo debe desestimarse, ya que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente integrada por las declaraciones de los agentes actuantes que presenciaron la acción coordinada de los acusados, con reparto de papeles para las transacciones de estupefacientes, correspondiendo el juicio de credibilidad de tales manifestaciones a los jueces "a quibus", con la inmediación del juicio oral en los términos del art. 741 de la LECrim., no susceptibles de control casacional.

4. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, 157/96, 148/97 de 29.9, 220/98 de 16.11, 111/99 de 14.6, 171/2000 de 26.6, 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1), y de esta Sala (SS. de 31.3 y 17.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 798/97 de 6.6, 631/98 de 26.6, 683/99 de 29.4, 572/99 de 16.4, 1894/2000 de 11.12, 1256/2001 de 27.6, 211/2002 de 15.2, 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   Practicada una mínima prueba, en principio la valoración de la misma corresponderá al Tribunal enjuiciador, según dispone el art. 741 de la LECrim.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructoria, fueron introducidos en el dabate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

   Las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables como estas según las reglas del criterio racional, conforme a lo dispuesto en el art. 717 de la LECrim., y tendrán por tanto eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia.

   Según la doctrina del Tribunal constitucional manifestada en sentencias 17/84, 177/87, 150/89, 82/94, 79, 24, 92, 95 y 205/98 de 26.10, citadas por el Ministerio Fiscal en su informe, cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues no corresponde al Tribunal Constitucional, ni al de casación revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen loso órganos jurisdiccional, no siendo admisible una nueva ponderación de la prueba testifical en casación al amparo del principio de inmediación, según la sentencia 112/99 de 31.1 de esta Sala.

5. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado y en lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, y partiendo de los datos procesales recogidos en el antecedente tercero y en el apartado uno del presente Fundamento, se llega a la conclusión de que el primer motivo del recurso de casación debe ser desestimado, puesto que la presunción de inocencia que amparaba a Ricardo y a Marco Antonio quedó desvirtuada por las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia y que se citan en el Fundamento Primero de la sentencia de la Audiencia y que consistan substancialmente en las declaraciones de los agentes de policía que pusieron de manifiesto la actuación de los acusados en las proximidades de la Whiskeria "Apolo" de Melilla, vendiendo cocaína a ocupantes de coches, y en el informe pericial de Sanidad sobre la cuantía y pureza de la droga intervenida a Marco Antonio y Ricardo .

1.- El segundo motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación de la penalidad prevista en el art. 344 del CP. de 1973.

Se critica en el motivo segundo que se impusiera a los acusados, sin motivación alguna, la pena de cinco años de prisión menor, cuando el tipo penal imputado preve una sanción genérica de privación de libertad de "prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo".

Teniendo en cuenta la doctrina consagrada en la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2001 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, exigiendo la individualización de la pena dentro del marco punitivo valorando en cada caso concreto la cantidad de droga ocupada, y teniendo en cuenta que en el caso enjuiciado la cantidad fue de únicamente cinco gramos de cocaína, y teniendo en cuenta la ausencia total de antecedentes policiales y penales de los acusados, la representación de éstos en el recurso interesó la minoración de la pena privativa de libertad al tiempo de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor.

2. - El Ministerio Fiscal dictaminó que el motivo segundo del recurso de casación debía ser estimado, por haber prescindido la sentencia de razonamiento individualizador de la pena, según lo exigido en el art. 61 del CP. de 1973 y por la doctrina jurisprudencial relativa al mismo.

3. - La motivación de las sentencias es una exigencia derivada del principio de tutela judicial efectiva establecido en el apartado 1 del art. 24 de la Ce., y venía ya preceptuada en el art. 142 de la LECrim. y está prescrita en el art. 120.3º de la Ce. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supraley.

   En las sentencias de esta Sala 1182/97 y 1366/97 se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos o planos de la sentencia penal: a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene; b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente; y c) La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena.

   Según se expone en las sentencias de esta Sala de 5.12.91, 26.4.95 y 14.7.98, la doctrina jurisprudencia ha recordado con reiteración la conveniencia de motivar la individualización de las penas, conveniencia que se convierte en necesidad en determinados supuestos, como cuando se exaspera la pena sin razón aparente, o se hace uso de la facultad de imponer pena superior en grado, y desde luego en los casos en que la Ley impone al Juzgador la obligación de exponer las razones por las que se elige una determinada duración de la pena dentro del cerco que puede reconocer, como sucede en los supuestos del art. 66.1º y 4º del CP. de 1995 y del 61.4º y 7º del CP. de 1973.

   En cuanto al principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas, las sentencias de esta Sala 389/97 de 14.3 y las de 2.10.2000 y 16.4.2002 estiman que el mismo supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, y que, aunque no tiene un reconocimiento constitucional expreso, se considera derivado del valor justicia, proclamado en el art. 1.1 de nuestra CE., como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento. Es criterio de nuestra jurisprudencia que no se infringió la proporcionalidad a la individualización de las penas sí éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP.

   La jurisprudencia de esta Sala (así, en sentencias de 7.2, 11.2 y 14.12.86, 14.6.88, 5.12,89, 20.1 y 5.12.91, 1924/2000 de 14.12, 1863&2001 de 20.10 y 610/2002 de 28.5) ha entendido que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motiva de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.

   Es también doctrina de esta Sala, manifestada en la sentencia 2027/2001 de 6 de noviembre, que en relación al delito contra la salud pública tipificado en el art. 344 del CP. del 1973 y en el 368 del CP. de 1995, la individualización de la pena deberá verificarse valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada.

4. - Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, y en el dictamen del Ministerio Fiscal, el motivo segundo del recurso de casación debe ser estimado, ya que en la determinación de la pena se vulneró el principio de tutela judicial efectiva, que exige la motivación de la individualización de la pena, y el principio de proporcionalidad que impone la adecuación de la pena al hecho delictivo por el que se impone.

   Efectivamente, faltó motivación explicativa de las razones por las que se impuso la pena de cinco años de prisión menor por un hecho delictivo, para el que el art. 344 inciso primero del CP. de 1973 preveía una pena oscilante entre prisión menor en grado medio y prisión mayor en grado mínimo. Tal omisión supuso la infracción del art. 61.4º del CP. de 1973, en cuanto establece que el Tribunal enjuiciador tendría en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente para optar por el grado mínimo o medio de la pena, cuando no concurran circunstancias agravantes o atenuantes. Al exigirse que se ponderen tales datos del hecho y del sujeto, se está exigiendo también que se explicite la ponderación hecha por el Tribunal.

   Pero, además se vulneró el principio de proporcionalidad al imponerse en su grado medio, y concretamente fijarse en cinco años de prisión menor la pena correspondiente a un delito que podía considerarse de menor gravedad -al referirse a solo cinco gramos de cocaína- y cuyos autores carecían de antecedentes penales y policiales. Por ello procederá dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio de la sentencia impugnada y fijar como pena la mínima que prevé el art. 344 del CP. de 1973 para delitos de tráfico de droga referente a sustancias gravemente dañinas para la salud, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor

   III.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 61.4º del CP. de 1973, procede imponer a los acusados la pena privativa de libertad mínima, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, atendida la menor gravedad del hecho delictiva, y la carencia de antecedentes de aquéllos.

Que debemos condenar y condenamos a Ricardo y Marco Antonio , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 344 del CP. de 1973, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor. Y se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre penas pecuniarias y accesorias, costas y comiso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.