STS, 11 de Julio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, instruyó sumario 3/97 contra Paulino y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha 9 de Marzo de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Este Tribunal considera probado y así lo declara que como culminación de las investigaciones policiales seguidas entre otras contra el procesado Paulino , ejecutoriamente condenado por apropiación indebida en Sentencia firme el 17 de mayo de 1995, por sospechas fundadas en que podía estar relacionado con operaciones de tenencia y distribución de sustancias estupefacientes a gran escala, que fueron confirmadas policialmente tras las escuchas de sus conversaciones telefónicas debidamente autorizadas por la autoridad judicial, Agentes de Policía procedieron a la detención del mismo, a las 7´15 horas del día 21 de diciembre de 1996 cuando a los mandos de su vehículo abandonaba el piso sito en la AVENIDA000 número NUM000 , escalera NUM001 , del que era arrendatario por contrato con su titular desde el 7 de mayo de 1996 y en cuyo interior había permanecido desde las 4 horas de la madrugada.

Al tiempo de su detención se intervino en poder del procesado una bolsa de deportes que contenía 69.950.000 pesetas, así como entre sus efectos y ropoa otras 493.000 pesetas, procedentes de la actividad ilícita reseñada.

Provistos del pertinente Mandamiento Judicial, Agentes de Policía, con la presencia del Iltmo. Sr. Magistrado Juez Instructor de las diligencias y de la Secretaría del Juzgado, pero sin la presencia del ya antes detenido ni cualquier otro representante ni morador procedieron a la entrada y registro del citado domicilio, habitualmente ocupado por la procesada también acusada Carina , a la que no se juzga en esta resolución por estar en situación procesal de rebeldía, incautándose extendidos sobre la sala de estar del piso, entre otros objetos, 136 paquetes de un kilo cada uno que debidamente analizados resultó ser cocaína con una pureza superior en todos los paquetes al 76% de sustancia base, así como en un armario del dormitorio principal 15.000.000 de pesetas, distribuidas en fajos, procedentes también de la ilícita actividad.

En la misma diligencia y con igual autorización judicial y presencia se procedió al registro del trastero número 36 pertenenciente al mismo piso y también arrendado al procesado, en cuyo interior se incautaron otros dos paquetes de 1 kilogramo que tambén resultó ser cocaína liada con envoltorios similares a los hallados en el piso y con pureza superior al 76%. La total cocaína incautada ascendía a 138.000 gramos con un valor informado en el mercado que a efectos de esta resolución se estima a razón de 8.000.000 pesetas el kilo.

Decretado el secreto de las diligencias penales por Auto del Juzgado Instructor el 24 de diciembre de 1996, provisto de nuevo Mandamiento Judicial, con asistencia de la Secretaria Judicial, y sin la presencia del procesado, se incauto una lámpara para detectar billetes falsos, una libreta con anotaciones de nombre y entregas y otra con anotaciones químicas que pericialmente analizadas resultó contener fórmulas para extraer cocaína base de objetos impregnados para pasar la frontera.

No consta la participación ni concierto con Paulino en los hechos expresados de los también procesados Carlos Francisco y Benjamín ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo a Benjamín y Carlos Francisco del delito de tráfico de drogas por el que fueron provisionalmente acusados, debemos condenar y condenamos a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública sobre sustancia que causa grave daño en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de sesenta y cuatro millones de pesetas (64.000.000), y al pago de una tercera parte de las costas, declarando de oficio el resto.

Se deja sin efecto cuantas medidas se hubiera ordenado en la causa respecto de los acusados absueltos, así como los embargos trabados sobre los bienes de los mismos, que se alzan.

Devuelvanse a los prestatarios las finanzas carcelarias que garantizan la libertad provisional de Benjamín y Carlos Francisco .

Abónese a Paulino todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, de no haberlo sido en otra.

Continue la tramitación de la pieza de responsabilidad civil para el cumplimiento de las penas pecuniarias.

Se decreta el comiso definitivo de la droa incautada, 138 kilogramos de cocaína, y la totalidad del dinero intervenido, 85.347.000 pesetas, al que se daran el destino legal.

Devuélvase a sus propietarios los vehículos intervenidos en las actuaciones, con excepción de los que sean propiedad de Paulino que quedan afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Paulino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción del art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción del art. 18.2 CE.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia).

al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia).

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE (presunción de inocencia).

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Julio de 2001.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública al considerar probado, en síntesis, que el acusado fue detenido a las puertas de su vivienda cuando portaba mas de 69 millones de pesetas, procedentes de la actividad ilícita que se investigaba y en un registro practicado en la vivienda del acusado con asistencia del Juez, Secretario y sin la asistencia del acusado se intervinieron 136 paquetes de un kilogramo y dinero y en un posterior registro en el trastero correspondiente a la vivienda, otros paquetes con un kilogramo de cocaína de la misma calidad que la anterior intervenida en el vivienda. En un tercer registro se intervinieron una lámpara para detectar billetes falsos y fórmulas químicas hábiles para extraer cocaína de objetos impregnados.

Contra la sentencia formaliza una impugnación que articula en seis motivos, los cinco primeros por vulneración de derechos fundamentales, básicamente sobre la regularidad en la obtención de la prueba.

En el primero y segundo, que analizaremos conjuntamente, son formalizados por vulneración de derecho fundamental, concretamente el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Denuncia que "dados los hechos probados y al transgredir la inviolabilidad del domicilio de mi representado, el resto de las pruebas están afectadas igualmente de nulidad".

Refiere en su impugnación que el tribunal de instancia ha declarado nula la entrada y registro practicada en el domicilio por el Juez de instrucción porque el detenido no estuvo presente en la diligencia y esa nulidad comporta, también, la del trastero en el que se practicó una segunda diligencia de entrada realizada por el propio Juez de instrucción y a la que no asistió el detenido. Defiende la pretensión de nulidad sobre la base de afirmar que se trata de una misma diligencia que se realiza en dos apartados de la vivienda. También argumenta que la nulidad procedería por efecto de la contaminación entre la declarada nula y la diligencia de registro del trastero.

En el segundo motivo afirma que el trastero de la vivienda es también domicilio al que debe dispensarse la misma regulación que la del domicilio. Consecuentemente, si al registro de la vivienda no asistió el detenido y la diligencia fue declarada nula, la del trastero, que adolece del mismo defecto, debe ser también declarado nulo.

Ambos motivos se desestiman. Partimos de la existencia de una diligencia correctamente acordada, existió autorización judicial para llevarla a cabo, y es el propio Juez quien preside la comisión judicial encargada de su realización, lo que permite afirmar que la diligencia puede tener efectos de prueba preconstituida anticipada. No obstante en la realización de la concreta diligencia se omite la asistencia del interesado que acababa de ser detenido en el portal de la vivienda, esa inasistencia supone, como acertadamente declara la sentencia impugnada, la nulidad de la misma con la consecuencia de la exclusión de la misma del acervo probatorio así como, por aplicación del art. 11.1 de la L.O.P.J. de todas las diligencias que se deriven directa o indirectamente de la diligencia nula. Ese efecto es declarado en la sentencia que señala que no tiene en cuenta, como prueba de cargo, la intervención de los 136 kilogramos de cocaína en la vivienda del acusado por su inasistencia a una diligencia en la que se ha omitido un requisito legal que previene la presencia del acusado, o de las personas que pueden sustituirle con arreglo al art. 569 de la ley procesal penal "para garantizar la contradicción en todas las diligencias que se practiquen" (STS 929/96 de 29 de noviembre).

El fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad probatoria del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS1241/2000, de 6 de julio).

La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo, pues la no presencia del interesado, o de su representante, podría ocasionarle indefensión en lo referente a la práctica de una diligencia con capacidad para ser tenida como prueba de cargo contra el mismo (STS 967/96, de 3 de diciembre). En igual sentido, la STS 64/2000, de 28 de enero, que declara la innecesariedad de que al registro acudan todos los moradores de la vivienda interesados, desde el ejercicio de la defensa, a la práctica de la diligencia, bastando la presencia de uno de los moradores.

Los requisitos que la Ley procesal exige para la práctica de la injerencia integran la denominada disciplina de garantía de la medida limitadora de un derecho fundamental y se corresponden al carácter formalizado de la reprensión de hechos delictivos, previendo la Ley procesal otros requisitos, que configuran su respectiva disciplina de garantía de la diligencia, para cuando el mismo se práctica en otro tipo de lugares cerrados.

Desde la perspectiva expuesta, reiteramos que el trastero no es el domicilio al que se refiere la previsión legal que el recurrente invoca, esto es, la presencia del acusado. En este sentido las SSTS 64/2000, de 28 de enero, 2284/2000 de 20 de septiembre, que señalan que domicilio es el lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual, familiar de una persona como espacio acotado a la mirada ajena sobre el desarrollo de la vivencia individual o familiar de una persona. Así hemos excluido la condición de domicilio, y consiguientemente de las exigencias legales para la realización de la diligencia, a los vehículos automóviles, a las taquillas de un cuartel donde se realiza el servicio militar (STS 1049/2000, de 9 de junio); al barco dedicado en exclusiva a la pesca (STS 2284/2000 de 20 de septiembre); a la cochera (STS 686/96 de 10 de octubre), bares, almacenes, garajes "siempre que no exista un atisbo de privacidad". Tampoco los trasteros en la medida en que en los mismos no se desarrolla un ámbito de privacidad de una persona y se dedica al almacenaje de efectos de poco uso (SSTS 64/2000, 1305/99, de 20 de septiembre, 1589/2000 de 16 de octubre).

Por el contrario hemos extendido el carácter de domicilio a las habitaciones de hotel, pensiones, caravanas, porque las mismas permiten el desarrollo de la privacidad de una persona y, por lo tanto, la injerencia afecta a su intimidad.

La sentencia impugnada resta eficacia probatoria a la diligencia de entrada y registro en la vivienda en cuanto la misma fue practicada sin la presencia del interesado que estaba detenido el cual debió ser conducido a la realización de registro por exigencia del art. 569 de la Ley procesal. Al tiempo afirma la valoración del registro del trastero con cita de la jurisprudencia de esta Sala sobre la no condición de domicilio y, consecuentemente, la no necesariedad de las exigencias previstas en la Ley procesal para su realización en un domicilio.

3. - También plantea el recurrente la impugnación afirmando que la diligencia de entrada registro es nula, y no susceptible de ser valorada en los términos realizados, porque el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ordena la no producción de efectos de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales, de manera que se ordena la irrelevancia probatoria no sólo cuando la prueba materializa la vulneración de un derecho fundamental, también cuando el instrumento de acreditación es consecuencia derivada de la vulneración constatada.

En el presente caso se pretende la aplicación del efecto derivado de la nulidad declarada, afirmando que el registro en el trastero no es sino consecuencia del registro domiciliario declarado nulo, para lo que argumenta que se practicaron conjuntamente en unidad de acto.

El motivo se desestima. El Auto que autoriza la injerencia distingue su realización en el domicilio y en el trastero, y en su práctica se evidencia dos momentos distintos, el del registro en el domicilio y el practicado en el trastero, lo que permite afirmar la independencia de ambas injerencias sin perjuicio de que la materialización de su adopción se practicara en el mismo Auto, la misma resolución motivada, y que su práctica se realizara el mismo día y por la misma comisión judicial que asistió a la diligencia de registro lo que permite afirmar su independencia sin que la nulidad que se declara al registro domiciliario deba ser extendida a todas las actuaciones realizadas que no resulten afectadas por la causa de nulidad y no sean derivación de la anterior.

Consecuentemente, el primero y segundo de los motivos formalizados se desestiman.

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia al considerar irregular las intervenciones telefónicas realizadas en la instrucción de la causa. Consciente de que el tribunal de instancia no apoya su convicción sobre la misma "al no coincidir los pasos de escucha propuestos por el fiscal para su audición con el contenido que ofrecían las grabaciones" por lo que no llegó a ser practicada en el juicio oral, refiere que esa intervención fue relevante para la detención del recurrente y la entrada y registro. Señala que la intervención telefónica es nula por carecer las resoluciones judiciales de la preceptiva motivación y carecer de control judicial.

Con carácter previo al examen de la impugnación conviene precisar que el tribunal de instancia da respuesta en el fundamento de derecho primero a la pretensión de nulidad que el ahora recurrente alega en la que se afirma la acomodación legal y constitucional de las medidas de investigación.

La pretendida falta de control que se denuncia se desvanece tras el examen de las actuaciones comprobando que la policía, desde la petición de la medida, expresa que remitirá las grabaciones originales con transcripción de las que consideren relevante. Así se efectúa y consecuencia de ello es la petición de nuevas intervenciones con apoyo en las conversaciones que se tuvieron por relevantes, sin que llegara a plantearse ninguna necesidad de prórroga.

En orden a la inexistente motivación que se denuncia en la impugnación conviene precisar, previamente, la interpretación jurisprudencial sobre la injerencia consistente en la intervención telefónica.

La inviolabilidad del derecho al secreto de las conversaciones, reconocida constitucionalmente y en los Tratados Internacionales, cede ante determinadas situaciones que son tenidas por legítimas en una sociedad democrática (art. 8 CEDH) y entre ellas, la investigación de hechos delictivos.

La adopción de la injerencia está afectada por el principio de exclusividad de la jurisdicción. En su virtud, sólo puede ser establecida por el órgano jurisdiccional competente. Además, tiene un caracter excepcional y con una finalidad probatoria de los hechos delictivos, su perpetración y autoría.

La resolución jurisdiccional ha de ponderar la proporcionalidad de la medida, comprobando la necesidad de la injerencia y la gravedad del hecho denunciado.

Por otra parte, la medida debe identificar la persona sobre la que se acuerda y el número de teléfono intervenido, determinado el plazo, susceptible de ampliación, por el que se acuerda, así como concretar el hecho delictivo que se investiga, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general, o indiscriminada, actos delictivos (principio de especialidad).

En orden a la motivación, es preciso recordar que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE. Trantándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones, que requieren la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (Cfr. arts. 789.5 y 384 de la Ley Procesal). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos par cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud, y la adopción, guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS 26.10.96) ha centrado el contenido de la motivación refiriéndolo a la existencia de un hecho constitutivo de delito (tráfico de drogas), quienes pueden ser sus autores (el titular del teléfono) y cuál es la fuente de conocimiento (confidentes), tales hechos son suficientes para configurar la denuncia, la "notitita criminis" sobre el que el Juez debe resolver si adopta la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones.

Constitutivos de varios delitos graves, como es la el contrabando de vehículos, relativos a control de cambios y contra la salud pública "a gran escala". En el oficio de petición se refiere, también, que el acusado está siendo investigado desde tres unidades distintas de policía, Interpol, brigada central de estupefacientes y el grupo provincial, narrando las detenciones que ha sufrido y el movimiento por el territorio nacional. Se justifica la necesidad desde la dificultad de continuar la investigación, dada su movilidad geográfica, y la proporcionalidad de la medida resulta patente, dada la gravedad con la que el Código penal castiga el delito que era objeto de investigación. El Juzgado que autoriza la medida refiere en la motivación el oficio policial y circunscribe la investigación a través de la misma al delito contra la salud pública, delito especialmente grave.

En los parecidos términos, la STS de 4.2.98 señala, cómo la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 de la Constitución. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporcional elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

Desde la perspectiva expuesta comprobamos que el Auto que ordenó la injerencia en la intimidad del acusado no ha vulnerado derecho fundamental alguno y no procede declarar su nulidad.

En el cuarto de los motivos denuncia, con invocación del art. 24 de la Constitución la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia "toda vez que mi representado fue víctima de una actuación policial provocada".

Como pone de manifiesto el Ministerio fiscal en su informe impugnado el motivo, el recurrente emplea un subterfugio consistente en denunciar la vulneración de un derecho fundamental, como la presunción de inocencia, expresando que nos encontramos ante un delito provocado cuyos presupuestos no aparecen en el hecho probado, antes al contrario en la motivación de la sentencia se afirma "ningún dato permite refrendar la versión defensiva contraria a la propia versión ofrecida por el acusado a lo largo de la causa".

El recurrente se explaya sobre la naturaleza y características del delito provocado con cita de nuestra jurisprudencia, la que en esta resolución se reproduce, apoyando la consideración de delito provocado en una carta remitida por la coimputada rebelde y en conjeturas de la defensa que como señala la sentencia aparecen desprovistas de capacidad probatoria llegando incluso, se afirma en la motivación, a contradecir las manifestaciones del propio acusado, lo que obviamente sólo puede ser apreciado desde la inmediación a la que esta Sala es ajena.

El motivo se desestima. Como se motiva en la sentencia la actuación policial es duradera en el tiempo y se dirigió contra el recurrente y otra persona en rebeldía. De la misma resultan imputaciones suficientes para que el Ministerio fiscal formulara acusación sin que resulte base alguna para afirmar, como el recurrente realiza, que nos encontremos ante un supuesto de provocación al delito mediante una actuación investigadora de un delito preexistente a la investigación.

En el quinto motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia con reiteración de los motivos anteriores afirmando la ausencia de una actividad probatoria suficiente para la declaración fáctica del hecho probado y para declarar la autoría en los mismos del acusado.

El motivo se desestima. La lectura del acta del juicio oral evidencia lo infundado de la alegación. El tribunal dispuso de una actividad probatoria que ha de estimarse de cargo para la declaración fáctica contenida en la sentencia impugnada (vid. Fundamento Jurídico tercero). La intervención de los dos kilogramos de cocaína, la de una cantidad importante de dinero, el análisis racional de las declaraciones del acusado y sus retractaciones, la intervención de papeles con anotaciones de fórmulas químicas, etc., evidencian la participación en los hechos del acusado y la conclusión sobre su participación en los hechos es racional.

En el sexto, y último motivo, se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la ausencia de motivación en la extensión concreta de la pena impuesta.

El motivo se desestima. Es cierto que la sentencia impugnada, que motiva adecuadamente la convicción judicial obtenida y la subsunción del hecho en el precepto penal sustantivo, es parca en la explicación de la individualización judicial, en la imposición concreta de la pena, pero esa parquedad no evita que pueda ser considerada suficiente cuando expresa que "en atención a las circunstancias concurrentes" impone la pena que se recoge en el fallo de la sentencia y esas circunstancias no son otras que la presencia de unos antecedentes penales que si bien no conforman la agravación, si que son tenidos en cuenta en la individualización. Además, la propia conducta realizada, la intervención de una importante cantidad de sustancia tóxica, de dinero, de formulaciones químicas y los continuos viajes detectados por la policía permiten, integrados en las circunstancias concurrentes, actuar la facultades de individualización en los términos que la sentencia recoge.

III.

FALLO