STS 1944/2002, 9 de Abril de 2003

PonenteD. José Antonio Marañón Chávarri
ECLIES:TS:2003:2491
Número de Recurso2015/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1944/2002
Fecha de Resolución 9 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Baltasar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por un delito daños, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Perez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Vitoria, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2000, contra Baltasar y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, cuya Sección Primera, con fecha veintidós de marzo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " En la madrugada del día 25 de Abril de 1.999, sobre las 4,00 horas, el acusado Baltasar en la calle Heraclio Fournier y Txirula de esta Ciudad incendió dos contenedores de papel que se encontraban en dichos lugares, el segundo lo hizo introduciendo en el contenedor un objeto que al poco produjo una deflagración y el inicio del incendio; Jose María realizaba con pleno conocimiento de los hechos, labores de vigilancia. El día 28 de Marzo de 1.999, el acusado Baltasar , realizó un hecho similar en la Plaza Pepe Ubis de esta ciudad ya que sobre las 1,29 horas quemó un contenedor de papel. Los menoscabos producidos en estos han sido tasados por el perito judicial en 61.500 ptas. Más un 16% en concepto de IVA, lo que hace una cantidad total de 71.340 ptas., que el Ayuntamiento reclama.

En el momento de la detención se realizó un registro corporal a ambos acusados y fruto de ello se ocupó al acusado Baltasar un papel manuscrito en tinta azul y que tenía por título "Seguridad para los comandos del talle de sabotaje Gastes" y una factura de 31-12-98 de la empresa Pirotécnica Valecea S.L. por la adquisición de bombas especiales y petardos tigre con un importe total de 11.330 ptas.

Debido al hecho anterior, el día 25 de abril de 1.999 se practicó una entrada y registro en la vivienda habitual de ambos acusados sita en la CALLE000 nº NUM000 bajo NUM001 , en el curso de la cual fueron encontrados en el dormitorio que venía utilizando Baltasar los siguientes efectos:

- Un frasco de plástico incoloro cerrado con una tapa de rosca de plástico color rojo y que contiene una sustancia en forma de bolas blancas de unos 2 mm. De diámetro con un peso de 33,3 grs. Correspondiendo dicha sustancia a Nitrato de Amonio-Potasio, comercializada y usada como abono mineral: Esta sustancia molida y mezclada con combustibles como el azufre, aluminio y carbón en polvo, puede dar lugar a una mezcla explosiva de carácter deflagrante, tal como la pólvora negra.

- Dos artículos de pirotecnia de los denominados voladores clasificados como clase III y que son artificios de pirotecnia que presentan un riesgo medio y están pensados para ser utilizados al aire libre, en áreas amplias y abiertas.

- Un bote metálico de café molido la Fortaleza cerrado y que contiene una sustancia en forma de escamas cuadradas de 2 mm. De lado de color verde claro y con un peso de 376 grs. Esta sustancia en forma de escama tiene un comportamiento deflagrante al contacto con una fuente de calor y arde con una llama viva sin desprender humo. Se trata esta sustancia de pólvora Nitrocelulósica, conocida como pólvora sin humo.

- 10 Unidades de un artículo de pirotecnia denominadas "Truenos de Mecha" de 4 cms. De longitud, unos 7 mm. De diámetro y 1,85 grs. De peso total. Y una unidad de un artículo de pirotecnia denominado "Trueno de Fricción" de 3,8 cms. De longitud, 5 mm. De diámetro y con un peso de 0,75 grs. Ambos artículos están clasificados en la clase II de las de pirotecnia, que presentan un riesgo reducido y están pensados para usar al aire libre en áreas confinadas.

- Un objeto formado por dos tubos de plástico incoloro, uno introducido en el otro mediante rosca, y utilizados habitualmente para embalaje de pinzas metálicas. El tubo exterior que hace de tapa es de 11 cms. y 25 mm. De diámetro. El tubo interior es de 12 cms. de longitud, 22 mm. De diámetro y está lleno de una sustancia en polvo fino de color gris con un peso de 39 grs. Este tubo interior está cerrado por un tapón de corcho que presenta un orificio centrado de 6 mm. de diámetro y por el que se ha introducido un macarrón de plástico del mismo diámetro y que está reforzado por un clavo de hierro de 70 mm. de longitud. La sustancia de color gris que contiene el tuvo interior contiene Percloratos, Potasio, Azufre y Aluminio Pyro. Estas sustancias forman parte de la formulación de la carga detonante de los cohetes voladores ya referidos teniendo en ambos casos la misma formulación, por lo que eta sustancia de color gris extraída de la carga detonante de dichos cohetes voladores referidos teniendo en ambos casos la misma formulación, por lo que esta sustancia de color gris fue extraída de la carga detonante de dichos cohetes voladores. La forma en que está dispuesto este objeto obedece a que está confeccionado para ser iniciado mediante una mecha introducida a través del orificio de la tapa. Este artilugio se trata de un artefacto, con una carga de pólvora detonante, presenta un alto grado de confinamiento y tiene un poder de destrucción considerable, si la explosión se produce en un recinto cerrado o junto a personas.

Además de este artefacto y de los demás efectos referidos, se hallaron en el dormitorio del acusado Baltasar diversos objetos encaminados a reforzar el efecto destructivo de los artefactos como una bolsa de plástico con cierre multiuso que contiene 54 bolas macizas de acero, una caja de chinchetas, un manojo de 15 clavos de aluminio agrupados y atados con cinta aislante, un recipiente de metal de gas CO2 a presión, dos bolsas cerradas de bolas de acero de 4,5 mm. de calibre, cilindros de acero, recipientes de plástico, dos pasamontañas de color verde oscuro, uno de ellos quemado en la parte posterior. Material explosivo similar al referido anteriormente fue utilizado el día 2 de marzo de 1.997 en la Cantera Vieja de Payueta sita en Peñacerrada según los restos hallados tras la explosión en el lugar.

Ambos acusados permanecieron en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 27-4-99 hasta el día 6-5-99 ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose María COMO AUTOR RESPONSABLE DE UNA FALTA CONTINUADA DE DAÑOS YA DEFINIDA, SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL A LA PENA DE MULTA DE VEINTE DIAS CON UNA CUOTA DE QUINIENTAS PESETAS, Y AL PAGO DE LA MITAD DE LAS COSTAS PROPIAS DE UN JUICIO DE FALTAS, ABSOLVIÉNDOLE DEL DELITO DE DAÑOS DEL QUE ERA ACUSADO.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Baltasar COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE TENENCIA DE EXPLOSIVOS, UNA FALTA DE DAÑOS Y DE UNA FALTA CONTINUADA DE DAÑOS, YA DEFINIDOS, SIN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LAS PENAS DE CUATRO AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE CONDENA, POR EL DELITO, Y A DOS PENAS DE VEINTE DIAS DE MULTA CADA UNA A RAZON DE QUINIENTAS PESETAS DIA POR LAS FALTAS DE DAÑOS.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jose María DEL DELITO DE TENENCIA DE EXPLOSIVOS Y A ESTE Y A Baltasar DEL DELITO CONTINUADO DE DAÑOS EN BIENES DE USO PUBLICO INICIALMENTE IMPUTADOS A AMBOS.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose María AL PAGO DE MITAD LAS COSTAS PROPIAS DE UN JUICIO DE FALTAS Y A Baltasar AL PAGO DE LA MITAD DE LAS CORRESPONDIENTES AL JUICIO POR DELITO, DECLARANDO DE OFICIO EL RESTO.

SIN PERJUICIO DE LOS PAGOS O DEPOSITOS HECHOS EN LA CAUSA DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A AMBOS ACUSADOS A QUE SOLIDARIAMENTE ABONEN AL AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTELA SUMA DE SETENTA Y UNA MIL TRESCIENTAS CUARENTA PESETAS.

SE DECLARA DE ABONO EL TIEMPO PASADO POR LOS ACUSADOS EN PRISION PROVISIONAL POR ESTA CAUSA.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Baltasar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. Por vulneración del art. 24 de la CE. en el particular de la presunción de inocencia en relación con el art. 18.2 de la CE. referente a la responsabilidad de domicilio.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 568 del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día trece de noviembre del año dos mil dos. Con asistencia del Letrado D. Carlos Aguirre de Carcer Moreno en representación del recurrente Baltasar , quien pidió la estimación del recurso. El Ministerio Fiscal ratifica el escrito de 21 de diciembre pidiendo la desestimación del recurso.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- el motivo primero del recurso de casación de Baltasar se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del art. 24.2 de la CE., que establece la presunción de inocencia, en relación con el art. 18.2 de la misma Supraley, que declara la inviolabilidad del domicilio.

Entiende el recurrente que la sentencia de instancia en lo que se refiere a la condena de Baltasar vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia, toda vez que el fallo condenatorio se basa exclusivamente en la intervención de una serie de efectos hallados en el domicilio del recurrente, en el curso de un registro domiciliario en el cual aquél no estuvo presente, pese a encontrarse detenido en dependencias policiales al tiempo de llevarse a cabo el mismo.

Se pone de manifiesto en el recurso que, al inicio de la vista del juicio oral la defensa del recurrente, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 793.2 de la LECrim., interesó del Tribunal que se declarara la nulidad de los medios probatorios obtenidos mediante el registro practicado en la vivienda sita en la CALLE000 , habida cuenta de que, constituyendo dicha vivienda el domicilio de Baltasar la no presencia del mismo en dicho registro, pese a encontrarse detenido en dependencias policiales, vulneraba el derecho de defensa y las facultades de contradicción, por lo que la referida diligencia era nula, y en consecuencia, no resultaba posible otorgar efecto enervador de la presunción de inocencia a pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, a tenor de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ. Se señala también por el recurrente que el Tribunal de instancia desestimó "a priori" la solicitud de la defensa, sin perjuicio de indicar que resolvería razonadamente al respecto en la sentencia que se dictara, y a continuación la defensa formuló su respetuosa protesta.

Se pone de relieve en el recurso que el relato de hechos probados y el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia recurrida revelan que el 25 de abril de 1999, por medio de dos autos se autorizó la entrada y registro en la vivienda situada en CALLE001NUM002 ;NUM002 de Vitoria-Gasteiz como domicilio de Baltasar , y en la situada en la misma ciudad, y en CALLE000 , NUM000NUM003 , como domicilio de Jose María . Asimismo en sendos autos se decretó la incomunicación de los detenidos. Los registros se llevaron a cabo el mismo dia. El de la vivienda sita en la CALLE000NUM000NUM003 , se inicia en presencia de Jose María , y en el curso del mismo se descubre, entre otros efectos, el contrato de arrendamiento en el que figuran ambos acusados como arrendatarios y Jose María hizo constar que la habitación donde se encontró el material explosivo era la de Baltasar . Indica el recurrente que el registro de la vivienda de la CALLE001 se intentó ejecutar más tarde, y Baltasar , que asistía a la diligencia, manifestó que no vivía actualmente en ese domicilio, circunstancia que corroboró un vecino y por ello se dio por terminada la diligencia.

Se señala en el recurso que el Tribunal de instancia, en el ya aludido Fundamento Jurídico sexto de su sentencia, confiere validez a la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Baltasar por dos razones: 1ª) porque la ausencia de éste en dicha diligencia fue exclusivamente imputable a su propia conducta; 2ª) y por la presencia en el registro del otro acusado también morador y arrendatario de la vivienda. El recurrente rebatió los citados argumentos del Tribunal de instancia:

  1. No puede entenderse, según el recurrente, que la ausencia de Baltasar en el registro de la calle CALLE000 fuera debida a su propia conducta, ya que, aunque en la diligencia de identificación policial de dicho inculpado constara que su domicilio era la CALLE001NUM002 , y aunque este dato constara también en una factura; 1º) El detenido no tuvo intervención alguna en la denominada diligencia policial de identificación, en la que los funcionarios policiales actuantes se limitaron a reseñar los datos identificativos del inculpado, incluyendo en tales datos el domicilio del mismo, en base a conocimiento propio, ya que el domicilio de la CALLE001 es el que constaba como de Baltasar en los archivos del Documento Nacional de Identidad, citándose en el recurso la comparecencia de un Agente policial, que procedió a la detención de Baltasar , obrante al folio 73, en la que se reseña como domicilio de éste el que figura en su DNI.. Se rechaza, por tanto, por el recurrente la afirmación que se hace por el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico sexto, de que "el acusado firmó y admitió en el atestado policial su residencia en otra vivienda, la de la CALLE001 ", puesto que Baltasar no intervino en la diligencia de identificación, ni en ninguna otra diligencia policial, salvo en su declaración y en la diligencia de información de derechos. 2º) Se pone de relieve en el recurso que en esta última diligencia, obrante al folio 77 y practicada diecisiete horas antes de llevarse a cabo el registro en la vivienda de CALLE000 , consta como domicilio de Baltasar el de la CALLE000 ; y 3º) Se señala también por el recurrente, que los funcionarios policiales, una vez iniciado el registro en el domicilio de CALLE000 , al constarles por las manifestaciones de Jose María y por el contrato de arrendamiento encontrado, que en aquella casa también vivía Baltasar , debieron de haber suspendido la diligencia para trasladar a la vivienda a Baltasar , para que estuviera presente en el registro. Se critican en el recurso los razonamientos contenidos en el párrafo último del Fundamento sexto de la sentencia recurrida en el que se expone literalmente: "cuando se realizaba el primero de los registros, al permitir la constancia de que el domicilio de Baltasar era el de la CALLE001 , pese a lo manifestado por Jose María , se continuó razonablemente el registro de la vivienda en presencia de éste y no de Baltasar , quien en ese momento no consta que manifestase que tal domicilio era donde en realidad habitaba". Argumenta el recurrente que difícilmente podía Baltasar manifestar nada en ese momento, puesto que permanecía recluido e incomunicado en las dependencias policiales y destaca como demostrativa de su tesis la Diligencia de exposición del atestado NUM004 , obrante al folio 90, en la que se señala que en el curso del registro de la CALLE000 se ocupa un contrato de alquiler de la vivienda en el que constan como arrendatarios los dos detenidos y se encuentran otros efectos que denotan de forma fehaciente que ambos residen de forma habitual en el inmueble.

    Dados los datos aportados, a juicio del recurrente, no se sostiene que la causa de la falta de presencia de Baltasar en el registro de la vivienda que constituía su domicilio, sito en la CALLE000 , fuera la propia conducta de aquél, tal y como mantiene el Tribunal de instancia para soslayar la relevancia y consecuencias anulatorias de aquella omisión de los funcionarios encargados de practicar el registro domiciliario.

  2. Se critica también en el recurso la consideración del Tribunal de instancia entendiendo que la presencia de Jose María en el registro de la CALLE000 liberaba de la preceptiva presencia al otro coarrendatario, estimando que la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 1999, citada por la Audiencia en apoyo de tal tesis, se refería a un supuesto distinto al que contempla la sentencia recurrida, en el que había estado presente en el registro la única inquilina de la vivienda, y había estado ausente la persona que convivía con ella.

    Entiende el recurrente que Baltasar no se encontraba representado en la diligencia de entrada y registro de la CALLE000 por Jose María , en cuanto, interesados ambos en dicha diligencia, ambos tenían derecho a participar en la misma, que tiene la naturaleza de prueba preconstituida, cuyo resultado pudiera tener relevancia respecto a la desvirtuación de su derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    Por lo expuesto, se entendía en el recurso que procedía establecer la nulidad del registro efectuado en el domicilio de Baltasar y en consecuencia la imposibilidad de tomar en cuenta los instrumentos de investigación obtenidos por medio de aquella diligencia, a tenor de lo establecido en el art. 11.1 de la LOPJ. Por la misma razón, estima el recurrente que tampoco es posible tomar en consideración ninguna de las manifestaciones efectuadas por Baltasar a lo largo del proceso en relación con aquellos instrumentos de investigación intervenidos en el registro nulo, pues tales manifestaciones obviamente traen directamente causa del resultado de la cuestionada diligencia de registro. Y no existiendo ningún otro elemento probatorio de que pudiera derivarse la comisión del delito de tenencia de explosivos imputado a Baltasar , estima el recurrente que procede absolver a este acusado de aquel delito.

    1. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, partiendo de la existencia de autorización judicial para la práctica de la diligencia de registro de la vivienda sita en CALLE000 y de que en el momento de practicarse no constaba que el recurrente viviera en dicho domicilio, y teniendo en cuenta que éste se registró con la presencia de quien constaba como allí morador -el coacusado Jose María - y que Baltasar no estaba presente porque él mismo había provocado su inasistencia. Pone de relieve también el Ministerio Público que no es cierto que en el acta de detención y lectura de derechos de Baltasar , obrante al folio 77, constara que éste residía en CALLE000 , ya que lo que se dice en el acta es que fue detenido en dicha calle. Considera finalmente el Fiscal que la falta de suspensión de la diligencia de registro del domicilio de CALLE000 , al enterarse la comisión de que en dicha vivienda residía Baltasar , no afecta a su derecho constitucional, pues estaba presente uno de los oficialmente moradores.

    2. - La sentencia de esta Sala 163/2000. de 11.2, desarrolla una extensa doctrina en relación a las personas que deben estar presentes en el registro domiciliario, partiendo de que el interés afectado por la diligencia de entrada y registro ordenada judicialmente en un domicilio particular es el inherente a la intimidad y privacidad domiciliaria, cuya protección adquiere rango constitucional en el art. 18.2 de la CE. Por tanto, el interesado cuya presencia exige el art. 569 de la LECrim. es el titular del domicilio registrado, cualidad que se ostenta con independencia de que se tenga o no la condición de propietario o arrendatario. No es lo relevante la dimensión patrimonial de estos derechos sino el derecho personalisimo a la intimidad, que corresponde a quien por cualquier título o sin él tiene en el domicilio que ocupa el ámbito material de su privacidad. Pero al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente sea una prueba preconstituida con eficacia demostrativa como prueba de cargo, es interesado el imputado, cuya presencia se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción, para que aquella tenga validez probatoria. El hecho de que la cualidad de imputado en el procedimiento y de titular del domicilio registrado normalmente coinciden no debe ocultar que es la segunda la que específicamente determina la condición de interesado "a que se refiere el art. 569 de la LECrim". Así resulta claramente de las referencias al interesado contenidas en los arts. 550, 566 y 570 de la LECrim. Por lo que, en definitiva, el interesado cuya presencia exige el art. 569 es el titular del domicilio registrado, que es el que, en su caso, puede consentir la entrada y el que debe recibir la notificación del auto judicial que lo autoriza, sin perjuicio del derecho que al imputado corresponde en su condición de tal a intervenir en la diligencia de registro.

      De encontrarse detenido el interesado, su presencia en el registro es obligada, no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del art. 569 de la LECrim., según doctrina reiterada de esta Sala, manifestada en las sentencias de 30.10 y 14.11.92, 17.1, 7.7, 27.9 y 10.10.94, 27.11.95, 20.9.96, 833/97 de 20.6, 40/99 de 19.1 y 163/2000 de 11.2.

      Es doctrina de esta Sala que en el caso de ser varios los moradores de la vivienda registrada, es suficiente la presencia de cualquiera de ellos (SS. de 1, 4 y 12.3.96, 40/99 de 19.1 y 163/2000 de 11.2).

    3. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo primero del recurso debe ser desestimado, puesto que hubo prueba demostrativa de las imputaciones delictivas contra Baltasar , que desvirtúan la presunción de inocencia que la amparaba, y que se asientan básicamente en el registro domiciliario de la vivienda de CALLE000 , 4.

      Aunque la presencia de Baltasar en la diligencia se hallaba justificada por su condición de coarrendatario a la vivienda y por la de imputado en el procedimiento en el que se decretó el registro, la ausencia del mencionado inculpado en la diligencia no determinó la nulidad e ilicitud de la misma, por las siguientes razones:

      - Porque la ausencia fue imputable a Baltasar , por no haber advertido a los Agentes que le detuvieron que su domicilio radicaba en CALLE000NUM000 y no en CALLE001NUM002 , según constaba en su documento de identidad, en base al cual los policías determinaron el domicilio del imputado, conforme refleja el acta de comparecencia del Agente 60898, obrante a los folios 72 y 73 y la diligencia de identificación de Baltasar , obrante al folio 79 y la diligencia de ocupación de factura de pirotecnia "Valecea SL", al folio 102, y la diligencia de ocupación de manuscrito referente a los comandos del talde de sabotaje, obrante al folio 103.

      Porque la afirmación del recurrente de que en el acta de detención de Baltasar y de lectura de sus derechos, obrante al folio 77, constaba ya como domicilio del inculpado la CALLE000 , no se ajusta a la realidad, ya que en tal diligencia, la que consta es que Baltasar y Jose María fueron detenidos en dicha calle, lo que también se afirma en la diligencia de apertura del atestado obrante al folio 71.

      Porque los autos dictados por el Juzgado Central Tres, acordando el registro del domicilio de Baltasar en la CALLE001 nº NUM002 de Vitoria-Gasteiz (al folio 15), y el registro en el domicilio de Jose María , en la CALLE000NUM000 , de la misma ciudad (al folio 17) vinculaban a la Comisión Judicial de Vitoria, que en virtud de exhorto, practicó los registros.

      Porque en todo caso es aplicable al supuesto enjuiciado la doctrina mencionada en el precedente apartado, referente a que en el caso de ser varios los moradores de la vivienda registrada, será suficiente la presencia de cualquiera de ellos en la diligencia.

      Aceptada la validez y licitud de la diligencia de registro de la vivienda de CALLE000NUM000 , debe concluirse que el Tribunal de instancia contó con dicha prueba preconstituida, con las demás prueba citadas en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida -declaraciones de acusados y de Agentes de la Ertzaina- y con los informes periciales sobre explosivos, emitidos por los ertzainas NUM005 y NUM006 , obrantes a los folios 387 a 408 y 409 a 423 del procedimiento Abreviado, y ratificados en el juicio oral, para enervar la presunción de inocencia que amparaba a Baltasar , por lo que no puede estimarse vulnerado tal derecho fundamental.

SEGUNDO

1.- El motivo segundo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 568 del C.P.

Entiende el recurrente que los distintos efectos relacionados en el relato de hechos probados no alcanzan la consideración legal de explosivos, salvo la denominada pólvora nitrocelulósica conocida como pólvora sin humo encontrada en un bote de café.

El nitrato de amonio-potasio constituye una sustancia usada como abono mineral, y sólo se convertiría en sustancia explosiva -pólvora negra- si se mezcla con combustibles como el azufre, aluminio y carbón en polvo. Los cohetes voladores son artificios de pirotecnia excluidos del concepto legal de explosivos, y lo mismo puede decirse, según el recurrente de los truenos de mecha..

El objeto formado por dos tubos de plástico, contiene en su interior una sustancia extraída de los cohetes voladores, que no es materia explosiva, sino pirotécnica, aparte de que el artefacto no era hábil para funciones en el momento de ser intervenido, toda vez que no estaba terminado, al faltarle la mecha.

En cuanto a la pólvora nitrocelulósica o pólvora sin humo, se considera en el recurso que su posesión por Baltasar era lícita, por constar acreditado en la causa que el mismo disponía de licencia de caza y guia para escopeta de caza, actividad a la que aquél era aficionado, y que por tal motivo disponía de la referida pólvora utilizándola para el rellenado de cartuchos de caza, actividad autorizada por el Reglamento de Explosivos, cuyo art. 189 permite tener almacenado para tal fin hasta un kilogramos de pólvora.

Concluye el recurrente considerando que los efectos descritos en el relato fáctico de la sentencia de instancia no reúnen los criterios legales ni jurisprudenciales para ser tenidos por explosivos a los efectos establecidos en el art. 568 del C.P. por lo que procede que se absuelva a Baltasar del delito de tenencia de explosivos.

  1. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, adhiriéndose a lo argumentado en la sentencia recurrida, para estimar subsumible la conducta de Baltasar en el tipo del art. 568 del C.P. Entiende que no puede justificarse la tenencia de la pólvora Nitrocelulósica por destinarse al relleno de cartuchos de caza, ya que no se ha probado la afición cinegética de Baltasar y sólo se ha acreditado que se hallaba en posesión de licencia de caza y de guia para escopeta de caza.

  2. - Según la sentencia de esta Sala 854/99, de 16.7, el delito contemplado en el art. 568 del mismo Código Penal presenta un aspecto objetivo de tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos inflamables, incendiarios o asfixiantes o de sus componentes y el bien jurídico que su existencia pretende proteger es la seguridad pública. Es un delito formal o de simple actividad que no requiere para existir que se produzca un resultado dañoso para esa pública seguridad, sino que es de peligro abstracto y su comisión sólo puede ser dolosa, por lo que no se recoge en tal Texto Legal la posibilidad de un delito culposo y se precisa para su comisión de un ánimo de atentar contra ese bien jurídico.

  3. - Con arreglo a la doctrina precedentemente expuesta, el motivo segundo del recurso debe ser desestimado, puesto que el relato de hechos probados y el fundamento Séptimo de la sentencia recurrida revelan que el acusado poseía sustancias inflamables o incendiarias, como la pólvora nitrocelulósica o sin humo, y aparatos explosivos como lo era el objeto formado por dos tubos relleno uno de ellos por una carga de pólvora detonante con un poder de destrucción considerable, si la explosión se produce en recinto cerrado o junto a personas. Concurrió por tanto el elemento objetivo del delito del art. 568 del CP., y de los datos expuestos en la narración histórica, referentes al incendio de tres contenedores y de los reflejados en el Fundamento Séptimo, relativos a la tenencia por Baltasar de un manuscrito con instrucciones de seguridad para los comandos del talde de sabotaje de Gasteiz, se infiere que la tenencia de la sustancia inflamable y del aparato explosivo respondía al propósito de alteración de la seguridad pública.

Finalmente no se ha probado que la tenencia de la pólvora nitrocelulósica respondiera a finalidades cinegéticas, y se destinase a la carga de cartucho de caza, ya que tal dato no se ha probado, pues solo se ha acreditado por la diligencia de registro domiciliario que Baltasar tenía permiso de armas y guia de pertenencia de armas de tipo E.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por Baltasar , contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2001, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, en el Rollo de Sala 17 de 2000, y en el Procedimiento Abreviado 3 de 2000 del Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma ciudad, con condena al recurrente en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

34 sentencias
  • STS 503/2008, 17 de Julio de 2008
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • July 17, 2008
    ...meras suposiciones. Conviene recordar con carácter previo que, como hemos afirmado en las SSTS nº 652/2.004, de 14 de Mayo, nº 1.944/02, de 9 de Abril de 2.003, nº 226/01, de 1 de Marzo, y nº 854/99, de 16 de Julio, entre otras, el delito contemplado en el artículo 568 del Código Penal es u......
  • SAP Burgos 517/2012, 26 de Noviembre de 2012
    • España
    • November 26, 2012
    ...su defensa en el proceso penal en el que se realizara la diligencia de entrada y registro. En la STS 163/2000 de 11 de febrero, 1944/2002, de 9 de abril de 2003 se afirma que la presencia del detenido interesado en la diligencia es obligada y su ausencia determina la nulidad absoluta de la ......
  • STS 143/2013, 28 de Febrero de 2013
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • February 28, 2013
    ...que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. En el mismo sentido STC. 219/2006 . En SSTS. 11.2.2000 y 9.4.2003 desarrollan una extensa doctrina en relación a las personas que deben estar presentes en el registro domiciliario, partiendo de que el interés af......
  • SAP Santa Cruz de Tenerife 377/2020, 23 de Diciembre de 2020
    • España
    • December 23, 2020
    ...las excepciones establecidas en los párrafos 2 y 3 del art. 569 LECrim . ( SSTS. 833/97 de 20.6, 40/99 de 19.1, 163/2000 de 11.2, 1944/2002 de 9.4.2003 ). Ahora bien esta Sala Segunda ha admitido la regularidad de la ausencia del interesado detenido cuando se encontraba presente en un regis......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR