STS 908/1997, 20 de Octubre de 1997
| Ponente | D. JOSE ALMAGRO NOSETE |
| Número de Recurso | 2824/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 908/1997 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Las Palmas de Gran Canaria, sobre reclamación de cantidad, cuyos recursos fueron interpuestos por la entidad El Patio, S.A. representada por el procurador de los tribunales Don Eduardo Morales Price y por la entidad Cubiertas y Mzov, S.A. representada por el procurador de los tribunales Don César de Frias Benito.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Las Palmas de Gran Canaria, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la entidad Cubiertas y Mzov S.A. contra la entidad El Patio S.A., sobre reclamación de cantidad.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en los siguientes términos: 1º Declarando que por virtud del contrato de obras suscrito entre las partes por virtud del contrato de obras suscrito entre las partes con fecha 7 de febrero de 1985, y los adicionales al mismo de fechas 18 de abril de 1985, 19 de febrero, 29 de julio y 1 de septiembre de 1986, las obras llevadas a cabo como consecuencia de los mismos fueron terminadas y recibidas por la entidad mercantil demandada con fecha 15 de octubre de 1986, fecha en que tomó posesión de las mismas, de plena conformidad. 2º.- Declarando que las actas de recepción provisional y definitiva de las mismas a pesar de estar fijadas y pactadas en el primero de dichos contratos no se suscribieron. 3º.- Declarando que en cuanto a la recepción provisional, de las obras, no es preciso en estos momentos suscribir el acta, dado el tiempo transcurrido, y por la recepción hecha de plena conformidad por la parte demandada, sin haber producido dentro del año contado a partir de su recibo reclamación alguna por vicios o defectos observados y por lo tanto viene obligada la sociedad demandada a dejar sin efecto y sin validez alguna el aval prestado por el actor de veintisiete millones seiscientas veintiséis mil seiscientas cincuenta pesetas, en virtud de la estipulación veinte del citado contrato, devolviendolo al actor y esta sin obligación de prestar el aval de la estipulación veinte del referido contrato, y de que en el momento de entregarse las obras la sociedad demandada debió de suscribir la liquidación provisional de las mismas y garantizar el pago de ellas y de cualquier otras pendientes en el plazo de cinco días mediante aval. 4º.- Declarando que no es preciso firmar el acta de recepción definitiva de las obras llevadas a cabo por no haber formulado la entidad demandada reclamación alguna desde el recibimiento provisional de las mismas hasta este momento por haber transcurrido doce meses a partir de la entrega de las mismas.- 5º.- Declarando que la sociedad demandada ha recibido las obras realizadas por el actor de plena conformidad, al haber transcurrido un año desde el recibimiento provisional de la misma, sin formular reclamación alguna entre ellos. 6º.- Declarando que la liquidación provisional ha devenido en definitiva, y cuyo importe de sesenta y tres millones quinientas setenta y cuatro mil seiscientas doce pesetas, viene obligado a pagar la entidad demandada. 7º.- Condenando a la entidad mercantil demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a pagar al actor la cantidad de sesenta y tres millones quinientas sesenta y cuatro mil seiscientas doce pesetas, y los intereses legales de la misma a partir del requerimiento notarial realizado con fecha 16 de junio pasado por el Notario de San Bartolomé de Tirajana Don Juan Antonio Morell Salgado. 8º.- Condenando a la entidad demandada al pago de las costas del juicio.
Admitida a trámite la demanda el demandado contestó alegando las excepciones de incompetencia de jurisdicción en virtud de cláusula de arbitraje y por declinatoria, como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia estimatoria de las excepciones alegadas y en caso contrario, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda, con expresa condena a la entidad de todas las costas causadas, formuló demanda reconvencional en la cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando se dictara sentencia la cual contuviera los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar que en virtud de laudo dictado en arbitraje de equidad por el Letrado del Iltre. Colegio de Las Palmas, Don Fidel, designado a tal efecto por Cubiertas y Mzov S.A., y el Patio S.A., no ha de computarse o medirse el hormigón de limpieza para determinar el precio de las unidades de obras contratadas por documento privado de fecha 1 de septiembre de 1986. 2.- Condenar a la entidad reconvenida, de considerarse que ha tenido lugar tácitamente la recepción definitiva de la obra litigiosa, a que realice las obras de reconstrucción que correspondan para subsanar todos los vicios y defectos que adolece la obra ejecutada, para así dejar el edificio "Hotel Sandy Beach", en las debidas condiciones de solidez, seguridad, habitabilidad y correcta entrega. 3.- Declarando que no está obligada la entidad actora a pagar el importe que resulte de la liquidación definitiva de la obra, hasta que no se verifiquen tales obras de reconstrucción; iniciación y terminación que les sea señalado en la sentencia, podrán ser efectuadas por la actora reconvencional a costa de la demandada reconvenida, a cuya exacción se procederá en ejecución de sentencia; y imponiéndolo el pago de las costas que se causen en este juicio.
Conferido traslado a la entidad actora de la demanda reconvencional formulada de contrario, ésta lo evacuó en tiempo y forma, oponiéndose a la misma, basándose en cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó oportunos y terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria de la demanda reconvencional formulada de contrario, y por contra estimatoria de la demanda, con imposición de las costas a la entidad demandada y reconviniente.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 1989, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimo la demanda interpuesta por el procurador Don Daniel Cabrera Carreras, en representación de Cubiertas y Mzov S.A., contra El Patio S.A., representada por el procurador Don José Ramón Olarte Cullen. Con costas a la demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 1993, cuyo fallo es como sigue: "Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de El Patio S.A. y revocando parcialmente la sentencia dictada por el Juez de 1ª instancia nº 1 de Las Palmas, estimamos los pedimentos primero, segundo y tercero del suplico de la demanda y condenamos al demandado a abonar a la actora la cantidad que resulte de excluir a los 63.574.612 pesetas reclamados la cantidad relativa a la partida de hormigón que debe ser sometida al arbitraje pactado en la cláusula vigesimoséptima del contrato en ejecución de sentencia. Desestimamos la reconvención y condenamos al demandado a abonar las costas de la primera instancia al desestimarse la reconvención y estimarse la demanda, y no se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada".
El procurador Don Eduardo Morales Price, en representación de la entidad El Patio S.A., formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Al amparo del ordinal tercero, inciso primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al contener el fallo de la sentencia recurrida disposiciones contradictorias, infringiéndose el artículo 359 de dicha Ley.
Por el cauce del ordinal tercero, inciso primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por violación del artículo 359 de dicha Ley, al contener el fallo de la sentencia recurrida disposiciones contradictorias.
Con amparo procesal en el número tercero, inciso primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con infracción del artículo 359 de dicha Ley.
Al amparo del número tercero, inciso primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que el fallo de la sentencia recurrida, infringiendo el artículo 359 de dicha Ley, otorga mas de lo que se pide en la suplica de la demanda inciadora de esta litis
Al amparo del artículo 1.692, número cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia respecto del dicho artículo
Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión para esta parte, al amparo del artículo 1.692, ordinal tercero, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento civil, violándose los artículos 503 y 504 de esta.
Por infracción del principio que prohibe en todo caso la indefensión, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, que se invoca directamente al amparo del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para fundar este recurso.
Al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, infracción del artículo 1.214 del Código civil, violado por su equivocada aplicación y los artículos 1.156 y 1.591 del mismo código que se infieren por su no aplicación
El procurador Don César de Frías Benito, en representación de la entidad Cubiertas y Mzov S.A., formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:
Al amparo de lo dispuesto en el nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basado en el quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en especial de los artículos 359 y 372-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248-3 de la ley Orgánica del Poder Judicial, 120-3 y 24 de la Constitución Española
Al amparo de lo dispuesto en el nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de dicha Ley y de la jurisprudencia que lo aplica.
Al amparo de lo dispuesto en el nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver la cuestión objeto del debate y en especial del artículo 1.544 del Código civil.
Admitidos los recursos y evacuando el traslado conferido para impugnación, los procuradores Sr. Morales Price en nombre de la entidad El Patio, S.A. y Sr. de Frías Benito en nombre de la entidad Cubiertas Mzov, S.A., presentaron escritos con oposición a los mismos.
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 1997, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE
Con apoyo en el nº 3º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la parte demandada y recurrente, como primer motivo casacional, la congruencia de la sentencia impugnada al entender que infringe el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que contiene disposiciones contradictorias en el fallo. Sin embargo, esta Sala considera que tal contradicción no se da, si se armonizan los pedimentos primero, segundo y tercero de los ocho que formula la demanda con las declaraciones de la sentencia recurrida, que, obviamente, como reconoce la parte recurrente, desestima los demás (al revocar la estimación total de la primera instancia y acoger parcialmente el recurso de apelación). No le es lícito a la parte la operación hermeneútica que construye al tratar de establecer incompatibilidades, entre lo que dicen los pedimentos desestimados para llegar a la conclusión de contradicciones en el fallo, pues estos últimos no cuentan a la hora de establecer la coherencia interna de la sentencia que concede, dentro de lo que son facultades del órgano judicial, parte de lo pedido, ni tomar en consideración una a modo de coherencia indivisible del conjunto de los pedimentos formulados que depende de la lógica utilizada por el actor al confeccionar su demanda, pero que no determina la coherencia de la respuesta judicial, que se atiene a la cuestión esencial debatida y, que, precisamente, por ello, rechaza pedimentos desacertados. Como establece la jurisprudencia de esta Sala el requisito de la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe congruencia ahí donde la relación entre estos dos últimos términos, fallo y pretensiones deducidas, no está sustancialmente alterada (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1996), sin que, en definitiva, otorgar menos de lo pedido signifique modificación de la "causa petendi" puesto que la Sala ha dado tratamiento jurídico concreto a la cuestión planteada con respecto al relato fáctico contenido en la demanda y a los términos del debate de modo racionalmente adecuado, (vide sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1996). Por tanto, sucumbe el motivo.
El motivo tercero (el segundo se tratará con el quinto) reitera la supuesta incongruencia con iguales fundamentos que el anterior examinado, arguyendo una pretendida alteración de la "causa petendi", al entender que, como no hay petición subsidiaria en la demanda de que se condene a menos de lo pedido en la forma que expresa debe llevarse a cabo la ejecución de sentencia, no puede condenarse en la sentencia sino a la cantidad pedida y al no condenarse a ello se incurre en incongruencia, criterio insostenible por lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, y por la notoria regla jurisprudencial que permite que se otorgue menos de lo pedido sin que se produzca incongruencia, cuando lo concedido esté dentro del mayor pedimento y ello responda al objeto del proceso y a las pruebas practicadas, conforme a los hechos que se declaran probados. En consecuencia el motivo perece.
El motivo cuarto insiste en la incongruencia de la sentencia (artículo 1.692-3º) por infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la sentencia, según sostiene, ahora, otorga mas de lo que se pide en la suplica de la demanda inciadora de la litis, concretamente, en relación con el pronunciamiento que determina que la cuantía de la condena tomando como tope la cifra de sesenta y tres millones quinientas setenta y cuatro mil seiscientas doce pesetas (63.574.612) se fija deduciendo de esta la cantidad relativa a la "partida de hormigón que debe ser sometida al arbitraje pactado en la cláusula vigesimoséptima del contrato en ejecución de sentencia". Extraña, en efecto, a la parte demandada y recurrente que la sentencia remita, parcialmente, a un arbitraje de equidad, no obstante, la renuncia al mismo que se desprende del fundamento legal quinto del escrito de demanda que dice así: "Aún cuando el artículo veintisiete del contrato de obras estipula que las dudas y cuestiones o diferencias que puedan surgir entre las partes sobre interpretación, cumplimiento o ejecución del contrato de cualquier clase que sean, serían elevadas a las gerencias de las empresas para resolverlas y si no hubiera acuerdo se resolverían mediante arbitraje de equidad siguiendo el tenor de la Ley de 22 de diciembre de 1953 y aún cuando también en dicha estipulación se determina que para las cuestiones de derecho necesarios y las derivadas del compromiso de arbitraje las partes con renuncia al fuero propio se someten a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Las Palmas, capital, es lo cierto que se puede plantear de contrario la problemática de si el contrato preliminar de arbitraje pudiera producir efectos negativos peculiares del contrato de compromiso en el sentido de oponerse la excepción de incompetencia de jurisdicción prevista en el artículo 19 de la Ley de 22 de diciembre de 1953. La anterior cuestión ha sido resuelta por diversas sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de marzo de 1969, 18 de febrero de 1974 y 15 de abril de 1975 en las que se declara que los artículos 11 y 19 de la Ley se refieren solamente al compromiso formalizado voluntaria y judicialmente e impide a los jueces o Tribunales conocer de la controversia que se quiere someter al fallo arbitral, pues según el artículo 11 si el compromiso no se ha formalizado voluntariamente, o no se ha hecho uso del derecho que reconocen los artículos 9 y 10 de la misma, el contrato preliminar de arbitraje queda sin efecto. Por lo tanto la vía judicial queda libre y expedita, quedando el contrato de arbitraje postergado si la iniciativa de cualquiera de las partes no se anticipa a la acción judicial como sucede en este caso". Pero, además, la conducta procesal de la recurrente al aceptar la jurisdicción estatal, planteando, sólo en su momento, un tema de competencia territorial, hace aún mas patente la equivocada remisión al arbitraje. Las consideraciones, que, de otra parte, contiene la sentencia de primera instancia sobre la aportación por la demandada de un dictamen de Letrado dirimente (en virtud se dice de lo estipulado en la referida cláusula veintisiete, limitado a la cuestión del hormigonado), son plenamente aceptadas, pues no puede estimarse que tal dictamen constituya un arbitraje formal. De la renuncia de ambas partes al arbitraje, manifestada tanto en la conducta de estas al no proceder -una a la formalización del compromiso arbitral, conforme a la Ley vigente a la fecha del litigio, otra en la aceptación expresa de la jurisdicción estatal, claramente se deduce que, efectivamente, la sentencia incurre en la incongruencia que se denuncia, aunque no por otorgar mas de lo que se pide (incongruencia "ultra petita") sino por haber concedido cosa distinta a la pedida (incongruencia "extra petita"). (vide sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1996). Por tanto se acoge el presente motivo.
El motivo octavo denuncia la infracción del artículo 1.214 del Código civil y jurisprudencia aplicable (artículo 1.692- 4º de la Ley de Enjuiciamiento civil). Mas la argumentación que se utiliza para fundar la infracción omite el alcance de los hechos probados aferrándose, exclusivamente, a que "consta acreditado que el apartahotel adolecía de una serie de defectos tales como fisuras y grietas", pero eludiendo la declaración fáctica relativa a que en las obras intervinieron otras empresas contratadas por la propiedad, como Mican S.A., Injar y Jardín plan, que llevaron a cabo las instalaciones de electricidad, fontanería, aire acondicionado, cocinas, jardinería, decoraciones exteriores, etc. Con estos datos probatorios es irreprochable el criterio que sigue la Sala de instancia al establecer que es la parte que alega los defectos, a quien en virtud de la carga probatoria, corresponde probar que los mismos son imputables a la actora, teniendo en cuenta, además, como pone de relieve la sentencia recurrida, que ha sido la propiedad la que no se ha interesado en proceder a levantar el acta de recepción de las obras, momento en el que debían constar los defectos a fin de subsanarlos; se ha hecho caso omiso al requerimiento notarial de la otra parte en este sentido, siendo evidente que a dicha parte le favorece tal situación al estar ocupando y explotando la obra desde la fecha de recepción sin abonar la parte del precio pendiente, al alegar para ello vicios o defectos que, en cualquier caso, en relación con el volumen de la obra, no dejan de ser mínimos. En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba ha resultado observada, puesto que las alegaciones de referencia forman parte de la actuación de la demandada como reconviniente, esto es, como actor. En este sentido, debe recordarse que es constante la doctrina jurisprudencial acerca de no contener el artículo 1.214 del Código civil norma valorativa de prueba, y que sólo puede ser traído a casación, como vulnerado, cuando el juez o Tribunal hubiese alterado indebidamente el "onus probandi", es decir, invertido la carga que a cada parte corresponde en materia probatoria, pero no se altera el principio de distribución de la carga probatoria cuando se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y se valora en conjunto su resultado (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre 1996). Consecuentemente, el motivo perece.
Los motivos sexto y séptimo se estudian conjuntamente por similitud pues acusa uno, infracciones de los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y otro, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española (artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), ambos encaminados a destacar la supuesta indefensión en que se ha dejado a la parte recurrente durante la primera instancia, al introducir la contraparte "unos documentos que no se acompañaron a la demanda (a la cual se unían sólo los contratos celebrados entre las partes), consistentes en las diversas certificaciones que se fueron produciendo en el desarrollo de la obra, las cuales, según contrato, estaban subordinadas a la liquidación final. Mas, con independencia de que tales documentos no pueden considerarse de los comprendidos en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, en el caso concreto, merece esta calificación el documento que justifica el contrato de obras, es lo cierto que ninguna protesta consta que se formulara, en su momento, respecto de la admisión de la "más documental" propuesta, habiéndose dejado caducar el plazo sin hacer, por ello, observaciones de rechazo en el escrito de conclusiones y, sin otras referencias, a la supuesta transgresión, en la segunda instancia. Esto es, no se ha cumplido, con lo prevenido, en el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para esta modalidad casacional. Por todas las razones expuestas perecen los señalados motivos.
Los motivos segundo y quinto, acusan el "error in iudicando" padecido respecto a la imposición de costas por la sentencia de segunda instancia que, efectivamente, tal como dice el recurrente condena al pago de las costas de primera instancia "al desestimarse la reconvención y estimarse la demanda", sin tomar en cuenta que la estimación de la demanda no ha sido total, como fue la de primera instancia al haberse acogido parcialmente el recurso y referir, por tanto, la estimación a determinados pedimentos del suplico de la demanda. La denuncia de este error no puede conducirse por vía de incongruencia como pretende la parte por medio del segundo motivo (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pues es este un pronunciamiento accesorio del que no dimanan incoherencias de la respuesta judicial sobre los temas principales debatidos, por lo que se está en el caso de rechazarlo. Mas no ocurre lo mismo con el motivo quinto, que aunque no expresa el número adecuado (tercero en vez de cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) como cauce de impugnación, si señala la infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como precepto infringido. Este motivo debe aceptarse conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del expresado artículo al expresar que "si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".
El segundo recurso de casación, interpuesto por la demandante, contra la sentencia de la Audiencia denuncia la incongruencia de la sentencia, en su primer motivo, criterio, sobre el que abunda en el segundo motivo, con referencia en ambos a la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil, (artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y otros preceptos que considera concordantes (artículos 120-3 y 24 de la Constitución Española y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). El núcleo de la argumentación descansa en la remisión a un arbitraje para fijar en ejecución de sentencia la cantidad a que se condena de acuerdo con lo ya expuesto al examinar el motivo cuarto del recurso de casación precedente a que se refiere el fundamento jurídico tercero de esta sentencia. La parte recurrente, más allá del alcance que tiene la incongruencia, pretende extraer del error cometido mayores consecuencias que las limitadas a excluir el arbitraje del fallo, por cuanto entiende vinculada la petición reductora de la cuantía reclamada al repetido "equivalente jurisdiccional" para la solución de la contienda, de manera que eliminado este se elimina el problema de fondo, o sea, las discrepancias sobre las partidas de hormigón que la sentencia recurrida declara existentes, con carácter reductor de la cantidad reclamada, razonamiento, desde luego, inadecuado, aunque como ya se ha dicho se acoja el motivo dentro de los límites de la incongruencia "extra petita" en que se ha incurrido.
El motivo tercero, escasamente argumentado, pues, prácticamente, se enuncia su contenido, se formula al amparo del número 4º del artículo 1.692 por infracción, principalmente, del artículo 1.544 del Código civil. La referencia genérica a las normas del ordenamiento jurídico "in totum" no puede tomarse en consideración, bajo el pretexto de entender, haciendo supuesto de la cuestión que la cantidad reclamada por el actor es la cantidad debida. Por ello, el motivo decae.
La estimación de los motivos cuarto y quinto, del recurso de la parte demandada, y segundo del recurso de la parte actora, dentro del contexto argumental en que se admite la acogida de ambos (rechazadas, por tanto, las pretensiones impugnatorias que vinculan la suerte de esta puntual incongruencia ya sea a la absolución, ya sea al total de lo reclamado como base de la condena), obliga una vez rechazados los demás motivos de los dos recursos, a la casación parcial de la sentencia recurrida, conforme a lo prevenido en el artículo 1.715-3º y, por ende, a resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, lo que se traduce en la supresión del mecanismo arbitral como medio de fijación de la condena en ejecución de sentencia, a cuyo efecto, deberá procederse por aplicación del párrafo segundo del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a fijar el importe de la cantidad relativa a la partida de hormigón, según lo dispuesto en el artículo 928 y concordantes del mismo cuerpo legal. Igualmente el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia queda modificado según se precisará, pues cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubo, por mitad. No se impone condena en las costas de la segunda instancia, por lo que cada parte deberá satisfacer las suyas (artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Tampoco se imponen las costas de los recursos de casación estudiados (artículo 1715-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pues, como se da lugar a cada uno de ellos, siquiera sea parcialmente, cada parte ha de satisfacer, igualmente, las suyas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Declaramos haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad El Patio, S.A., y declaramos haber lugar también, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Cubiertas y Mzov, S.A., contra la sentencia de fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y tres dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, en autos, juicio de menor cuantía número 752/87 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Las Palmas de Gran Canaria por la entidad Cubiertas y Mzov, S.A. contra la entidad El Patio, S.A., por lo que casamos en parte la sentencia recurrida, dejando firme en lo principal el fallo de la sentencia impugnada, aunque excluyendo y eliminando del mismo la frase "que debe ser sometida al arbitraje pactado en la cláusula vigesimoséptima del contrato en ejecución de sentencia", frase que debe sustituirse, formando parte integrante del fallo, por la siguiente "que se fijará en ejecución de sentencia". Las costas de primera instancia se abonarán por cada parte las suyas. No se imponen las costas de segunda instancia, ni las de los recursos resueltos que deberán satisfacerse por cada parte las suyas. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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