STS 1316/2005, 9 de Noviembre de 2005

El mencionado Auto de esta Sala de 27 de marzo de 2002, fue recurrido en casación por infracción de Ley por la Procuradora Sra. Alvarez de Toledo en nombre de su representada la sociedad anónima Pescados Reyero. Mediante sentencia de 28 de mayo de 2004, el Tribunal Supremo estimó el primer motivo del recurso articulado por infracción de Ley anulando el auto de Sala de 27 de marzo de 2002. Devuelta la causa a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Zaragoza se nombró Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. D. Roberto García Martínez, quedando ésta para su resolución previa deliberación del Tribunal.

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva.

   " LA SALA ACUERDA.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Alvarez de Toledo en la representación procesal acreditada, contra el auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Instrucción nº 8 de Zaragoza, con fecha 8 de febrero de 2003, en el que se acordaba denegar la apertura del juicio oral y el sobreseimiento libre de las actuaciones, auto que se confirma íntegramente declarando de oficio las costas de esta alzada.

   Devuélvanse las diligencias con testimonio de la presente al Juzgado de origen para su ejecución y cumplimiento.

3. - Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de REYERO PESCADOS SA. que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de REYERO PESCADOS, SA, se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- PRIMERO.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ. denuncia infringido el art. 24.1 CE., así como el art. 120 del mismo Texto Legal. SEGUNDO.- Infracción del número 1 del art. 849 de la L.E.Cr. denuncia infringidos por inaplicación el art. 260.1 y 4 CP. TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de noviembre de dos mil cinco.

Con carácter previo a la resolución del presente recurso de casación interpuesto contra un auto de la Audiencia Provincial que desestimó un recurso de apelación contra un auto de Juez de Instrucción que acordaba denegar la apertura del juicio oral y el sobreseimiento libre de las actuaciones, es necesario plantearse si aquella resolución pueda encuadrarse en los supuestos del art. 848 LECrim. y ser susceptible de ser recurrido en casación en la interpretación dada por esta Sala en el Pleno no Jurisdiccional de 9.2.2005, que estableció que los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado, solo son recurribles en casación cuando concurran estas tres cualidades:

1) Se trate de un auto de sobreseimiento libre.

2) Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

3) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación."

En el caso presente puede ser cuestionable si el auto que dictó la Audiencia confirmando un auto de sobreseimiento debe comprenderse dentro de los "autos de sobreseimiento dictados en apelación", e incluso si se da la condición segunda, por cuanto el auto de 27.9.2001, confirmado por la Audiencia el 28.2.2002, que acordó continuar la tramitación conforme el art. 790 LECrim., por un presunto delito de quiebra, sólo tuvo como imputados a Santiago y Luis Antonio, y no al resto de los querellados, no obstante dado que el presente recurso ha sido admitido a tramite y que tal posibilidad de inadmisión no fue planteada por la sentencia anterior dictada por esta misma Sala de 28.5.2004, en aras del principio de tutela judicial efectiva y para evitar cualquier posible indefesión al recurrente, la Sala considera necesario pronunciarse sobre los motivos de su recurso.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.1 CE, en cuanto en él se recoge el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva de los jueces y tribunales en ejercicio de los derechos e intereses legítimos, y del art. 120.3 del mismo Cuerpo Legal, en cuanto a la exigencia de motivación suficiente de las resoluciones judiciales, pues el auto recurrido incumple lo dispuesto en el fallo de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo de fecha 28.5.2004, de la que trae su causa, en lo referente a la motivación y referencia del contenido de las actuaciones, vulnerándose nuevamente el derecho de la parte a obtener una resolución motivada y fundada en derecho.

Ciertamente, el derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el art. 24.1 CE, comprende, entre otros derechos el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim., está prescrito por el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE. de la misma Supra Ley.

El Tribunal Constitucional SS 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5, tienen establecido que el art. 24 CE. impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido u otro.

Cuando la Constitución art. 120.3 y la Ley exigen que se motiven las resoluciones judiciales imponen que la decisión judicial esté precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan.

Este reconocimiento expreso permite a las partes conocer los motivos por los que un pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando al tiempo y, en su caso, el control por parte de los órganos judiciales superiores.

Pero la exigencia de una motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exegéris racional del valoramiento y no fruto de la arbitrariedad. Dada la trascendente finalidad de esta obligación, una sentencia que en nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que puede inferirse tampoco cuales son las razones próximas o remotas que justifican aquellas, es una resolución que no solo viola la Ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial consagrado en el art. 24.1 CE., por cuanto las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su rati decidenci (SSTC. 196/88, 215/98, 68/2002, 128/2002, 119/2003).

En efecto la exigencia indudable de una resolución debidamente fundada o motivada, arts. 24.1 y 120.3 CE, traducción de la tutela judicial efectiva, se halla entroncada de modo directo con los principios imperantes y propios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE), y con el carácter vinculante que para los Jueces y Tribunales tiene la Ley a cuyo imperio se hallan sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (arts. 111.1 y 5.3 CE.). De ahí que, constituye un mandato trascendente del puro formalismo para erigirse en componente esencial de las decisiones judiciales.

La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso ilogistico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

Sin olvidar finalmente, que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 20 y 120 CE. ha señalado reiteradamente que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado (STC. 196/88), y tampoco la tutela judicial efectiva implica que los Tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes.

Aplicando estas consideraciones generales al auto de fecha 20.7.2004, no puede decirse que carezca de motivación suficiente.

Así analiza como "las aportaciones de los socios fundadores de la sociedad quebrada, uno de ellos administrador de la misma, se realizaron mediante prestaciones efectuadas por éstos distintas a la aportación ordinaria, dineraria o no, de capital riesgo. La valoración económica de este derecho de uso o concesión administrativa referido al puesto Merca Zaragoza no fue objeto de aportación regular, pero si de uso inexcusable para que la sociedad desarrollase su objeto civil comprensivo de las actividades propias de la compra y venta de pescado fresco. Por tanto, al no integrar el capital social de la compañía quebrada tal prestación no se emitieron acciones en contrapartida de ésta.

También es cierto, que la contabilidad de la sociedad quebrada no representaba fielmente la imagen económico financiera que debía reflejar y que la afloración de activos empleados para desarrollar su objeto social se realizó de forma irregular en la contabilidad social referida, al hacerlos lucir como inmovilizado sin una previa operación de aumento de capital. Pero siendo esto así es indudable la utilización por la sociedad de la concesión administrativa como un recurso propio, siendo ésta el titulo habilitante que le permitía desarrollar su actividad económica en el mercado central mayorista.

Tampoco advierte en la conducta del contable, que realizó materialmente las cuentas sociales por delegación del administrador obligado a formularlas, indicio alguno de responsabilidad penal, limitándose a trasladar a los libros la información suministrada por los gestores sociales.

Por último tampoco se advierte en la conducta del Sr. Germán, simple apoderado encargado de la compra diaria de pescado fresco, indicio alguno de responsabilidad en los hechos que han originado esta causa. Su relación con la sociedad era laboral y no gestora de la administración social. Lo mismo cabe decir de los Sres. Santiago y Luis Antonio, quienes asumieron funciones gestoras una vez realizadas las operaciones contables arriba señaladas".

El recurrente reprocha al auto que prescinde de toda referencia a lo actuado durante toda la fase de investigación penal y no analiza las testificales documentadas o periciales que conforman las presentes actuaciones, al basarse única y exclusivamente la sentencia civil de calificación de quiebra.

Esta argumentación necesita ser matizada. La motivación fáctica exige decir la prueba utilizada con los razonamientos oportunos pero, de una parte, debemos recordar que si bien la motivación de las resoluciones es exigible, ex art. 120 CE. "siempre" esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio, no obstante el canon de motivación debe ser más riguroso en las condenatorias al estar en juego otros derechos fundamentales como el derecho a la libertad y la presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal, en el que la exigencia de motivación cobra especial intensidad y por ello se refuerza el canon exigible (SSTC. 34/97, 157/97, 200/97, 109/2000, 169/2004), mientras que en las absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, se mueven en cuanto a la motivación en el pleno general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe entender que una sentencia absolutoria -o resolución equivalente como una sentencia absolutoria, o resolución equivalente como auto sobreseimiento libre, pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aún cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. (STS. 424/2001 de 19.4); y de otra parte, no es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba, bastando con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la resolución se dictó en base a una prueba justificadora de los hechos que la fundamentan.

En el caso enjuiciado, se reitera, existe motivación, ésta podrá ser sucinta pero permite conocer los criterios esenciales de la rati decidendi, ya que la motivación no está reñida con la brevedad y concesión (STC. 26/97 de 11.2) y la suficiencia del argumento no conlleva necesariamente una determinada extensión, un determinado rigor lógico o una determinada elegancia retórica (SSTS. 20.4.98 y 6.10.94).

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado. Cuestión distinta es la corrección sustantiva de dicha resolución, esto es si de lo actuado se desprenden indicios de la comisión de un delito del art. 260.1 y 4 CP. que es lo que constituye el motivo segundo por infracción de Ley.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por violación del art. 260.1 en relación con el art. 260.4, ambos del CP., normas de carácter sustantivo infringidas por su indebida aplicación ya que, auto recurrido tiene por exclusivo fundamento de la inexistencia de indicios del delito del art. 260.1, la sentencia civil de calificación de la quiebra.

Para un adecuado examen del motivo es preciso dejar constancia de algunas incidencias procesales producidas en la tramitación de las presentes diligencias en el Juzgado de Instrucción y en la Audiencia Provincial de Zaragoza.

1. Las diligencias previas 3655/99 se iniciaron el 24.8.99 por el Juzgado de Instrucción 8 de Zaragoza en virtud de querella, interpuesta por el hoy recurrente, contra Luis Andrés, en su condición de administrador único de Consignaciones Auguscap SA; Ángel, como accionista mayoritario de dicha mercantil, Germán y Inocencio, como apoderado y contable respectivamente de aquélla, por posibles delitos de estafa, falseamiento del estado contable presentado con la solicitud de suspensión de pagos, falseamiento de cuentas anuales y suspensión de pagos causada o agravada dolosamente.

2. El 29.6.2000 se presentó y fue admitida ampliación de la inicial querella frente a Santiago, nuevo administrado único de Consignaciones Auguscap SA. y Luis Antonio, nuevo apoderado de la mercantil por los presuntos delitos de insolvencias punibles del art. 259 y 260.1 CP, falseamiento de cuentas anuales, presentación de datos falsos en la solicitud de suspensión de pagos, presentación de datos falsos en la solicitud de quiebra y presentación en juicio de elementos documentales falsos.

3. El 6.5.2001, recayó sentencia del Juzgado 1ª Instancia nº 12 de Zaragoza en la pieza de calificación civil de la quiebra, determinando su carácter fraudulento por concurrir las causas del apartado 2 y 13 del art. 890 Código Comercio.

4. El Juzgado de Instrucción por auto de 21.5.2001, dictó auto, acordando el archivo de las actuaciones al entender que los hechos no eran constitutivos de infracción penal.

   Recurrido en reforma y apelación dicho auto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó auto de 5.9.2001, por el que estimando en parte el recurso, resolvió en el sentido de mantener el archivo de la causa respecto de todos los hechos a que la querella se contrae con excepción del supuesto delito de quiebra fraudulenta.

5. Por auto de 27.9.2001, el Juzgado de Instrucción nº 8, dio por finalizada la instrucción y continuar la tramitación conforme al art. 790 LECrim. por un presunto delito de quiebra fraudulenta imputado a Santiago y Luis Antonio, dejando de tener por personados y por parte a los imputados Ángel, Luis Andrés, Germán y Inocencio.

   Este auto, en cuanto suponía el sobreseimiento respecto de estos imputados fue recurrido en reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimada la primera e inadmitida a trámite la apelación por auto de 16.11.2011, auto que, a su vez, fue recurrido en queja ante la Audiencia Provincial el 13.12.2001, recurso de queja que fue desestimado por auto de 28.2.2002, que confirmó el auto de 27.9.2001, y que dejando sin efecto la imputación de otros querellados, acordó continuar la tramitación por un presunto delito de quiebra fraudulenta en relación a Santiago y Luis Antonio.

6. Mientras tanto la parte querellante había solicitado la apertura del juicio oral presentando escrito de acusación contra todos los imputados en diciembre 2001.

   Por otro lado, el 16.1.2002, se aportó por uno de los imputados sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª de fecha 31.12.2001, que estimando el recurso de apelación interpuesto por Consignaciones Auguscap SA. contra la sentencia de 6.3.2001, del Juzgado de 1ª Instancia 12 de Zaragoza, revocaba ésta y declaraba el carácter culpable de la quiebra de dicha mercantil.

7. El Juzgado de Instrucción 8, por auto de 8.2.2002, acordó con fundamento en la sentencia civil de calificación de la quiebra como culpable, denegar la apertura del juicio oral solicitando por la parte querellante, acordando el sobreseimiento libre de las actuaciones. Auto que fue recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial.

8. Por auto de 27.3.2002, la Audiencia Provincial desestimó este recurso remitiéndose "a los mismos razonamientos desenvueltos por el Instructor en resolución de 8.2.2002".

9. Dicho auto que fue recurrido en casación, dictándose sentencia por esta Sala Segunda el 28.5.2004, que anuló el auto de la Audiencia de 27.3.2002, con devolución de la causa, con objeto de que la Sala decida, como entienda deba hacerlo en derecho, de forma motivada y con la necesaria referencia al contenido de las actuaciones y no por mera referencia a la parte dispositiva de la resolución del Juez civil, lo que ha efectuado referida Audiencia, mediante auto de 20.7.2004, objeto de la presente casación.

   La parte recurrente sostiene en síntesis que el auto recurrido hace caso omiso a lo ordenado por esta Sala y vuelve a fundamentar el archivo de las actuaciones con el mismo fundamento de la sentencia civil de calificación de la quiebra, al insistir en que, a pesar de ser cierto que, en principio, la calificación civil de la insolvencia no vincula a la predicción penal, no lo es menor que una cosa no puede ser al mismo tiempo desde un punto de vista valorativo, aunque el juicio sea realizado por distintas ramas del derecho. En definitiva, aunque con otras palabras insiste en que la quiebra civilmente culpable es penalmente atipica.

   Ciertamente del contenido de los apartados 3 y 4 art. 260 CP, se infiere que a los efectos de la eventual persecución penal de un quebrado, lo esencial no es ya el dato jurídico, formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al Juez civil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa que se hubiera abierto al respecto.

   Naturalmente esto no quiere decir -como ya precisó la anterior sentencia de esta Sala 682/2004 de 28.5- que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferente; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen, es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del animo del quebrado, la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional.

   Separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley concursal 22/2003, en el art. 163.2, cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdicción penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Afirmación que coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 CP. en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil- mercantil y la desaparición a la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 CP. 1973. Ahora tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él" (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.), "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste". A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el CP. de 1995, pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley concursal (art. 164), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre", esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica (art. 164.1 Ley Concursal).

Ahora bien, el núcleo del delito lo constituye la acción maliciosa y fraudulenta, concretado en agravar dolosamente la situación de crisis económica de la empresa (STS 28.4.2003), y requiere los siguientes requisitos, citados en la STS. 25.10.2002 y ATS. 27.2.2003:

1) Que la quiebra, concurso o suspensión de pagos -en la actualidad tras la Ley 15/2003 de 25.11, se ha suprimido los términos "quiebra" y "suspensión de pagos"- haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra.

2) El fraude, que requiere actuación dolosa, esto es, dolo directo concretado en actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores.

3) Que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia.

4) El perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo.

En este sentido la jurisprudencia, Auto de 27.2.2003, citando la STS. 87/2003 de 23.1, señala que el tipo penal del art. 260, "no exige determinar o individualizar el perjuicio causado a los acreedores que no forma parte de la estructura típica sino que -como explícitamente indica el nº 2 del precepto- es un elemento que juega a los meros efectos de graduación de la pena, pero en todo caso sí que será preciso precisar y probar los actos fraudulentos realizados"... Y en la STS. 452/2002 de 15.3 que " que en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente -a diferencia de los modelos del derecho europeo- carece de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo, y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusión de la "prisión por deudas" y el efecto de irradiación del art. 38 CE, que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.

De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal", añadiendo esa misma STS. que "la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada, como hace la sentencia recurrida, de "arriesgada gestión" es suficiente para configurar el tipo objetivo del delito. En particular un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico y financiero erróneo no es todavía insuficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del art. 260.1 CP.".

De la doctrina expuesta resulta que será preciso que queden acreditados los concretos actos realizados para provocar o agravar la situación de crisis económica o de insolvencia con la finalidad de defraudar a los acreedores. Y esos concretos actos deben contemplarse en el relato de hechos en que se fundamenta la acusación.

Llegados a este momento debemos efectuar una importante precisión cual es que tal como se desprende de las incidencias procesales a que hemos hecho referencia, por auto del Juzgado de Instrucción nº 8 de 27.11.2001, confirmado por la Audiencia Provincial por auto de 28.2.2002, se sobreseyó la causa respecto de todos los querellados con excepción de Santiago y Luis Antonio, de forma que, tal como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, sólo respecto de estos dos querellados y por los hechos que pudieran constituir un delito del art. 260.1, procederá examinar la denuncia casacional formulada.

Pues bien, aun cuando el motivo no se plantea tal cuestión, en el motivo tercero se imputa a los mismos que declarada la quiebra por auto de 16.12.99, el Sr. Santiago, administrador de la quebrada, y el Sr. Luis Antonio, apoderado de la misma, estaban desde esa fecha inhabilitados para cualquier operación del tráfico mercantil de la quebrada, pues a tales efectos, ya habían sido nombrados su Comisario y su Depositario de la quiebra.

No obstante, lo anterior la mercantil quebrada continuó su actividad, sin autorización judicial ni de los órganos concursales nombrados hasta el 14.1.2000, y en este tiempo tanto el administrador como el apoderado efectuaron pago de sus créditos a diversos acreedores, pagos que según el recurrente agravaron la insolvencia de la empresa quebrada por cuanto incrementaron por una parte el numero de acreedores, y por otra redujeron el activo disponible de la misma.

Esta alegación no resulta atendible, no hay insolvencia punible cuando aquello que se sustrae de la masa activa de la quiebra fue empleado en el pago de deudas realmente existentes. Se trata, en definitiva, de una conducta de selección prioritaria de deudas previamente contraídas que hace que los acreedores cobren con preferencia a otros. Por eso se trata de un supuesto atipico penalmente, hubo ciertamente ruptura del principio par condictio creditorum, pero el pago de parte de las deudas, otorgando preferencia a unos acreedores sobre otros impide apreciar el animo defraudatorio general, ni generó nuevas deudas que provocaran la quiebra -los pagos fueron realizados con posterioridad a su declaración, ni tampoco la agravó pues aquellos acreedores no eran ficticios sino titulares de créditos ciertos, líquidos y vencidos contra la sociedad.

En consecuencia, la conducta imputada a estos dos querellados no puede ser subsumida en la previsión típica del art. 260.1 CP, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba y que de los documentos señalados en escrito de preparación del recurso de casación se deducen indicios suficientes de que la insolvencia de consignaciones Auguscap SA fue causada dolosamente por el primer administrador de la misma, Luis Andrés su hermano y mayor accionista, Ángel, y por el apoderado Germán, y después agravada dolosamente por su último administrador Santiago, documentos que muestran la equivocación evidente del Juzgador y que no están desvirtuados por otras pruebas.

Con independencia de que como ya dijo la anterior sentencia de esta Sala de 28.5.2004, al desestimar el motivo similar interpuesto contra el primer auto de la Audiencia Provincial de 27.3.2002, al no tener la resolución recurrida hechos probados, ni tener como presupuesto una valoración de la prueba en sentido propio, el motivo deberá ser desestimado (STS. 22.1.99).

Lo cierto es que el desarrollo argumental del motivo no solo excede del ámbito de la vía casacional elegida pues realmente lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la totalidad de la prueba desde su subjetiva interpretación, sino que su contenido tiene por objeto el intentar acreditar la comisión del delito de quiebra fraudulenta por parte de los querellados respecto de los que el auto de la Audiencia de fecha 28.2.2002, que devino en su día firme, acordó el sobreseimiento, las únicas referencias que se realizan en relación a los dos imputados respecto de los cuales continuó el procedimiento, ya han sido realizadas en el motivo anterior y descartadas que pueden constituir el delito referido.

Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim.

III.