STS 624/2003, 28 de Abril de 2003
| Ponente | D. Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2003:2903 |
| Número de Recurso | 2615/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 624/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Romeo y Alejandro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que les condenó por delito de quiebra, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Monterroso Rodríguez, y la recurrida Acusación Particular Sindicatura de la Quiebra de Distribuciones Coalco, S.A., representada por la Procuradora Sra. Lorrio Alonso.
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- El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 1262 de 1.999 contra Romeo y Alejandro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha 8 de junio de 2.001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declara que mediante escritura pública de fecha 19 de noviembre de 1.985 Romeo y Alejandro , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron la mercantil DISTRIBUCIONES COALCO, S.A., siendo desde ese momento administradores, primero como miembros del Consejo de Administración, y desde el día 8 de enero de 1.991 como administradores solidarios, teniendo aquella sociedad como objeto la comercialización al mayor de productos alimenticios congelados, ubicándose su domicilio social desde el mes de julio de 1.993 en un local arrendado a Cefrusa Servicios Frigoríficos, S.A., sito en la C/ Longitudinal nº 6 de Barcelona. Hasta el día 30 de abril de 1.994 la sociedad Distribuciones Coalco, S.A. llevó la contabilidad exigida con reflejo de sus actividades y resultados, presentándose como una empresa solvente con un superávit de 12.584.000 ptas., habiendo tenido un superávit de 13.711.000 ptas. al cierre del año 1.993. Según el balance de situación de fecha 30 de abril de 1.994 el activo estaba valorado en 79.541.000 ptas., siendo el activo realizable de 47.489.000 ptas. y el de existencias de 25.969.000 ptas.; y el pasivo en 66.957.000 ptas., correspondiendo a la partida de acreedores la cantidad de 4.019.000 ptas., a las deudas bancarias la de 8.403.000 ptas. y a la de cuentas con socios y administradores la de 17.823.000 ptas., derivada ésta de préstamos concedidos por aquellos dos administradores a la sociedad. A partir del día 30 de abril de 1.994 no ha quedado acreditado que la referida sociedad llevara contabilidad alguna en la que reflejara sus operaciones y con fecha 8 de julio de 1.994 Distribuciones Coalco, S.A., presentó la solicitud de quiebra ante los Juzgados de Barcelona, siendo repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, el cual mediante auto de fecha 13 de julio de 1.994 declaró en situación de quiebra voluntaria a Distribuciones Coalco, S.A., retrotrayéndose los efectos de la misma al día 11 de abril de 1.994. Con la declaración de quiebra se presentó un balance situación de la sociedad a fecha 8 de julio de 1.994, que presentaba un déficit de 21.219.000 ptas., declarándose un activo de 33.850.000 ptas., de los que 22.288.000 ptas. correspondía al realizable y 3.912.000 ptas. a existencias, y un pasivo de 55.069.000 ptas., con una partida de acreedores de 53.169.000 ptas. y otra de acreedores laborales de 1.900.000 ptas. La diligencia de ocupación se efectuó el día 26 de julio de 1.994, ocupándose los libros de contabilidad (actas, Diario y Balances del ejercicio 1.993 y Diario desde enero a abril de 1.994), 1.303 ptas. de efectivo en caja, efectos pendientes de cobro por 20.685.415 ptas., material de oficina y existencias por un valor de 3.912.500 ptas. en el almacén frigorífico perteneciente a la arrendataria de la nave Cefrusa, si bien la ocupación efectiva de esas existencias no pudo hacerse por haber sido cedidas a la últimamente citada el día 1 de julio de 1.994. Con fecha 1 de febrero de 1.995 fue nombrado síndico de la quiebra el Abogado Don Pedro Jesús , no constando que la Junta de acreedores le autorizara para ejercitar acciones penales contra los administradores de Distribuciones Coalco, S.A. Con fecha 1 de agosto de 1.995 el Comisario presentó un estado ampliatorio de acreedores, que reflejaba que los créditos pendientes eran de 64.995.440 ptas., de los que 1.325.000 ptas. era a favor de Romeo y 1.000.000 ptas. a favor de Alejandro . Mediante sentencia de fecha 31 de diciembre de 1.998 la Sección Quince de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia por la que calificaba la quiebra como fraudulenta. Debido a la falta de contabilidad no han quedado acreditadas las operaciones que Coalco, S.A. llevó a cabo en el período comprendido entre 1 de mayo al 8 de julio de 1.994 que provocaron un déficit tan importante, con excepción de las siguientes: 1) El día 1 de julio de 1.994 Coalco cedió a Cefrusa el género congelado para saldar la deuda del alquiler que ascendía a una cantidad aproximada de 1.000.000 ptas., cuando el valor de las existencias, según el balance, ascendía a 3.912.500 ptas., dado que Coalco había suscrito con Cefrusa Servicios Frigoríficos un contrato por el cual la segunda arrendaba el servicio de frío de las cámaras de su propiedad, pactando que la mercancía quedaba constituida en prenda para responder de las deudas a favor de Cefrusa. 2) En fecha no determinada fue entregado en pago a los trabajadores la cantidad de 1.500.000 ptas., los vehículos de la sociedad, una impresora y un ordenador. 3) En fecha no determinada, pero comprendida dentro de aquel período, Romeo y Alejandro , sabedores de la situación de insolvencia en la que se encontraba la empresa, acordaron cobrar parte de los créditos de los que eran acreedores frente a la sociedad, extrayendo de las cuentas sociales, según los balances de situación, la cantidad de 15.498.000 ptas., que se incorporó al patrimonio de Romeo con la aquiescencia de Alejandro , ocasionando un perjuicio a la masa de acreedores por importe de aquella cantidad detraida.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Romeo y a Alejandro como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de quiebra ya definido, no concurriendo circunstancias, a cada uno la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y el comercio por ese tiempo, multa de ocho meses con una cuota diaria de quinientas pesetas (120.000 ptas.), con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago, pago de las costas procesales por mitad, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a la masa de la quiebra en la cantidad de quince millones cuatrocientas noventa y ocho mil pesetas (15.498.000 ptas.). Notifíquese esta Sentencia al Mª Fiscal y resto de las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los acusados Romeo y Alejandro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Romeo y Alejandro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 260 del Código Penal; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 28 del C.P.; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 L.E.Cr. por inaplicación del art. 14.1 del Código Penal; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la L.E.Cr., por inaplicación del art. 14.3 del Código Penal de 1.995; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr.: aplicación indebida del art. 123 C.P., en cuanto se condena a mis representados a las costas ocasionadas por la acusación particular. Se articula este motivo con carácter subsidiario de los anteriores, convencidos de la atipicidad de la conducta de los acusados, y por tanto, de su inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de abril de 2.003.
La A.P. de Barcelona condenó a los acusados como autores responsables de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el art. 260 C.P.
Los hechos de que traen causa la mencionada calificación jurídica y el subsiguiente pronunciamiento condenatorio, consisten, sustancialmente, en que los ahora recurrentes eran administradores solidarios de la entidad mercantil "Distribuciones Coalco, S.A.", que presentaba una situación solvente hasta el día 30 de abril de 1.994 según el balance de esta fecha. No obstante, en 8 de julio de 1.994, la empresa presentó solicitud de quiebra, aportando un balance de situación de la sociedad a dicha fecha que presentaba un déficit de 21.219.000 ptas., declarándose la misma por Auto de 13 de julio por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Barcelona, retrotrayéndose los efectos de la misma al día 11 de abril de 1.994.
El dato fáctico esencial en el que se base la sentencia condenatoria y que a juicio del Tribunal de instancia constituye la acción típica sancionada en el art. 260 C.P., consiste, según el "factum", en que en el período comprendido entre el 1 de mayo y el 8 de julio de 1.994, los acusados ".... acordaron cobrar parte de los créditos de los que eran acreedores frente a la sociedad, extrayendo de las cuentas sociales, según los balances de situación, la cantidad de 15.498.000 ptas. que se incorporó al patrimonio de Romeo , con la aquiescencia de Alejandro , ocasionando un perjuicio a la masa de acreedores por importe de aquella cantidad detraida".
El primer motivo de casación que formulan los coacusados se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., denunciando infracción de ley por indebida aplicación del art. 260 C.P., alegando que los hechos en los que el Tribunal a quo fundamenta la subsunción en el tipo penal aplicado se contraen a una alteración del régimen de concurrencia de créditos, que únicamente resulta punible por la vía del art. 259 C.P. y en este caso solamente cuando la conducta típica ha tenido lugar una vez iniciado el expediente concursal, lo que en el caso de autos no ha tenido lugar al haberse realizado dicha acción con anterioridad a dicho momento.
Sin necesidad de entrar en el análisis de los otros motivos en los que se alega que, en cualquier caso, los acusados habrían actuado con error de tipo y/o de prohibición que excluiría el dolo como elemento esencial constitutivo de la figura delictiva, el reproche debe ser estimado. En efecto, la sentencia establece que los acusados, al margen de ser los coadministradores de la entidad, eran titulares de unos derechos de crédito contra aquélla, al igual que otros acreedores de la empresa, y que al entrar ésta en período de crisis económica, hicieron efectivos dichos créditos, lo que, naturalmente, provocó una disminución del activo de la sociedad y la consiguiente negativa repercusión en las expectativas de los demás acreedores a percibir sus créditos.
Cabe señalar que la sentencia recurrida circunscribe a esta conducta la acción penalmente sancionada en el art. 260 C.P., al destacar que de ese modo se actuó ".... con perjuicio de los acreedores, al disminuir considerablemente el activo y en consecuencia alterando el principio de pago ordenado y de igualdad de pérdidas" (fundamento de derecho Quinto).
Sin embargo, tratándose del ejercicio legítimo de un derecho no cabe reputar que esta conducta sea constitutiva de la acción maliciosa y fraudulenta que constituye el núcleo del delito previsto en el art. 260, y, en el supuesto de autos, concretado en agravar dolosamente la situación de crisis económica de la empresa, ya que la disminución del activo de ésta es inexorable consecuencia de cumplir la obligación previamente adquirida con los acreedores que hacen efectivo su derecho crediticio, resultado que hubiera sido el mismo de ser cualquiera otro acreedor el que hubiese ejercitado su derecho.
En realidad, lo que expresa el relato histórico es que la única actividad de los acusados susceptible de relevancia en el orden penal es -como se destaca en la fundamentación jurídica de la sentencia- la quiebra del régimen de prelación de créditos y la eventual vulneración de los principios de pago ordenado de la masa de acreedores de la entidad concursada, y así lo expone razonadamente el Fiscal, añadiendo que la tipificación del artículo 259 revela que a sensu contario son impunes también en la quiebra del art. 260 C.P. las alteraciones de la preferencia de créditos anteriores a la admisión a trámite del procedimiento concursal sin perjuicio de su ilicitud jurídico-mercantil y de los efectos de la retroacción.
Siendo un hecho probado que el pago de los créditos de que eran titulares los acusados se realizó con anterioridad a la solicitud de declaración de quiebra voluntaria, tampoco podría ser aplicable el art. 259 C.P. toda vez que el tipo exige que junto a la realización de "cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto", tal actuación ha de llevarse a cabo "una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos ....", requisito éste que no concurrre en el caso de autos y que -al margen del principio acusatorio- impide la incardinación de los hechos en el referido tipo penal.
La estimación del motivo exime del examen del resto y, en consecuencia, procede casar la sentencia de instancia dictándose otra nueva por esta Sala con pronunciamiento absolutorio de los acusados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por los acusados Romeo y Alejandro ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 8 de junio de 2.001, en causa seguida contra dichos acusados por delito de quiebra. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, con el nº 1262 de 1.999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, por delito de quiebra contra los acusados Romeo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 8 de octubre de 1.953, hijo de Jon y Estela , natural de Chantada (Lugo) y vecino de Hospitalet de Llobregart, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de fecha 12 de julio de 2.000, en situación de libertad provisional por esta causa y contra Alejandro , con D.N.I. nº NUM001 , nacido el día 3 de julio de 1.948, hijo de Raúl y Emilia , natural y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, declarado solvente parcial por auto de fecha 20 de septiembre de 2.000, en situación de libertad provisional por esta causa, en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 8 de junio de 2.001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Los que se contienen en la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Romeo y Alejandro , del delito del que venían acusados con todos los pronunciamientos favorables.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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