STS 373/2005, 18 de Febrero de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:995 |
| Número de Recurso | 439/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 373/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.
En los sendos Recursos de Casación, que ante Nos penden, interpuestos por Infracción de Ley por las representaciones procesales de los acusados Magdalena y Marcos contra la Sentencia nº 3/2003 de fecha 17/01/2003, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, con sede en Elche, en la causa Rollo 98/2001, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 133/2000 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Elche, seguida contra aquéllos y Enrique por delito contra la salud pública, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la deliberación, votación y Fallo; ha sido parte el MINISTERIO FISCAL y han estado dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Dña. Marta Oti Moreno y Dña Mercedes Pérez García, respectivamente.
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El Juzgado de Instrucción nº 6 de Elche inició el Procedimiento Abreviado 133/2000 por delito contra la salud pública contra Marcos, Magdalena y Enrique y lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, que, una vez celebrado el juicio oral, dictó en la causa Rollo 98/2001, Sentencia nº 3/2003, de fecha 17/01/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"HECHOS PROBADOS: Como hechos probados en la presente causa se declaran los siguientes: con fecha 25 de Mayo de 2000 el acusado Marcos acudió en el vehículo de su propiedad, Rover 414, matrícula E-....-XW, al domicilio de los otros dos acusados, Magdalena y Enrique con intención de conseguir droga para su posterior venta, pues días antes su amigo Enrique le había dicho que si necesitaba dinero lo podría obtener vendiendo la droga que él le facilitaría. En el interior de dicho domicilio Magdalena, madre de Enrique, entregó a Marcos 49.400,00 mgs de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud) para que éste procediera a su venta, llegando al acuerdo de que Marcos se quedaría con parte del producto de la venta, entregando el resto a la acusada. Al salir del citado domicilio, el cual estaba siendo objeto de vigilancia por miembros de la policía nacional ante la sospecha de que en el mismo se estuviera traficando con sustancias estupefacientes, Marcos fue detenido, ocupándoseles los 49.400,00 mgs, de cocaína (valorados en 3.606,07 euros) y 7.800, 00 mg. de hachís (valorados en 31,49 euros). Así mismo en el registro del vehículo propiedad del acusado Marcos, y escondida bajo el asiento del copiloto, se encontró una balanza digital".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"III.PARTE DISPOSITIVA: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Marcos, Magdalena y Enrique, como autores responsables de un delito contra la salud pública ya referido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.015,18 euros, con imposición de las costas del procedimiento por partes iguales.- Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.- Dése a la droga ocupada el destino legal.- Requiérase a cada uno de los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de 30 días.- Conclúyase en forma las piezas de responsabilidad.- Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.-Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley por las representaciones procesales de los acusados Magdalena y Enrique y de Marcos, respectivamente; que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos; habiéndose declarado por resolución de este Tribunal de fecha 15/10/2004 extinguida la responsabilidad penal del recurrente Enrique, por fallecimiento, en virtud de auto de fecha 02/06/2004, dictado por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima.
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Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley por las representaciones procesales de los acusados Magdalena y Marcos, se basan en los siguientes motivos de casación:
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Recurso de Magdalena: Infracción de Ley.- Primero.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECr. por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, concedido por el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.-Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 LECr., por infracción del artículo 368 del Código Penal.
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Recurso de Marcos: Primero.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal Penal, y consiste la infracción de ley en la falta de aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.1º, en relación con el art. 20.2º, ambos del Código Penal.
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Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la desestimación del recurso interpuesto por Magdalena y apoyó parcialmente el de Marcos; la Sala los admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14/02/2005.
RECURSO DE Marcos.
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El recurso de Marcos figura deducido por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y se centra en no haber sido aplicada la atenuante de drogadicción, con cita del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º del Código Penal (CP); si bien en otras ocasiones cita el art. 20.1º en vez del 20.2º, pero en todo caso se refiere a que se solicita la aplicación no de la eximente, ni de la eximente incompleta, sino de la atenuante.
El cauce empleado exige el respeto al factum -véanse sentencias de 08/09/2003 y 25/02/2003 TS-. Y la sentencia no comprende, en la relación de hechos, la drogadicción de Marcos y explica en el tercero de sus fundamentos jurídicos porqué no la estima probada. En consecuencia el motivo debería ser desestimado.
Mas consta dentro del acta del juicio que, en las conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal (con la adhesión de la Defensa de Marcos) sostuvo que era de apreciar en ese acusado la atenuante de drogadicción "del art. 21.1 del CP" (si bien la Audiencia se refiere, en los antecedentes, a la atenuante del art. 21.1º en relación con el 20.2º mientras que, en los fundamentos jurídicos, se refiere al art. 21.2ª en relación con el 20.2º) y solicitó para Marcos la pena de tres años de prisión, manteniendo el resto de sus conclusiones provisionales. Y, en este recurso, el Ministerio Público apoya la impugnación de Marcos aunque al amparo del art. 851.4º LECr. y del art. 852 principio acusatorio, por cuanto la Audiencia, sin haber hecho uso del art. 733 LECr., no estima la circunstancia atenuante de drogadicción que había invocado el Fiscal.
Efectivamente es doctrina de esta Sala -véanse las sentencias del 04/07/2001 y las anteriores que cita- que: "El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora, añadiéndose también que no es suficiente que la pena no supere la pedida por tal acusación, pues resulta obligada la apreciación de la atenuante o eximente incompleta ya que también la pena viene condicionada a la apreciación de la circunstancia atenuatoria".
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Como consecuencia de todo ello ha de ser estimado el motivo que nos ocupa, para dictar una nueva sentencia en que se aprecie la drogadicción y se aplique una pena atenuada a Marcos que, respecto a la de prisión, ha de ser inferior a la impuesta de tres años y cuatro meses. Y debiendo entenderse, según lo que expresa la Audiencia en su fundamento jurídico tercero y el recurrente Marcos en la parte final de su escrito de recurso, que lo que se postula es una circunstancia atenuante y no una eximente incompleta, y atendidas la regla 1ª -anteriormente 2ª- del art. 66 CP y las circunstancias personales del delincuente, se reputa que no hay razón para imponer la pena de prisión por encima de los tres años.
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Las costas del recurso interpuesto por Marcos han de ser declaradas de oficio, con arreglo al art. 901 LECr.. RECURSO DE Magdalena
(su correcurrente Enrique ha fallecido).
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Al amparo de los arts. 849.2º LECr. y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) denuncia la representación de Magdalena haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24.2 de la Constitución Española.
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La Audiencia parte de la declaración de Marcos: la bolsa con la cocaína le fue entregada por Magdalena; el hijo de ésta, Enrique, le había ofrecido la droga para venderla.
Magdalena dice en el juicio que no sabe nada de nada y atribuye todo a que Enrique y Marcos están por la misma "mujer". Pero esa "mujer", Valentina (que pasó de ser acompañante de Enrique a serlo de Marcos, cuando aquél le dejó, según la declaración de Enrique), declara en la vista, por el contrario, que "cree que le han tendido una trampa a Marcos". Y los miembros del CNP NUM000 y NUM001 manifiestan también en el juicio que vieron a Marcos llegar al domicilio de Enrique y salir, a los diez minutos; siguieron al coche en que marchaba Marcos y encontraron en él la droga ; lo que también declara el miembro del CNP NUM002. Además, tanto Enrique como Magdalena manifiestan que él estaba en el extranjero al tiempo del hecho a que nos referimos.
Y, aunque el testigo David declare que fue novio de una hermana de Valentina, quien siempre le pedía el teléfono de Enrique y que le ha dicho que la denuncia de que Enrique y su madre vendían droga lo hizo por venganza, ello sólo afectaría a la declaración de Valentina, no a la de Marcos.
Así las cosas, y descartado que la incriminación de Marcos respondiera a una finalidad de autoexculpación mediante la heteroinculpación, ya que el mismo Marcos se incriminó, tampoco aparece el ánimo espurio que los coinculpados atribuyen al que se le ocupó la droga tras visitar la casa de Magdalena.
Nada empece al convencimiento expuesto por la sentencia la alegación del recurso en orden a que sería inexplicable que Magdalena le diera una bolsa con droga valorada en más de tres mil euros a persona que desconocía; pues baste tener en cuenta que Magdalena declara que Marcos iba a su casa a ver a su hijo Luis Francisco varias veces, cuando quería; es decir, que Magdalena no desconocía a Marcos. Y no es decisiva otra alegación del recurso, relativa a que fue encontrada en el coche de Marcos una balanza de precisión, y no en la casa de Magdalena, como tampoco en ésta otras sustancias u objetos para el corte.
Tales ausencia de móviles espurios y presencia de elementos corroboradores determinan que deben concluirse, con la Audiencia, que ha existido prueba de cargo contra Magdalena, obtenida y practicada sin merma constitucional u ordinaria alguna; por lo que, y no apreciándose que, en el discurso del Tribunal a quo, haya quebranto de pauta derivada de la experiencia general, de regla de la Lógica o de norma o principio de otra ciencia, ha de entenderse desvirtuada la presunción de inocencia de Magdalena; véanse sentencias de 02/02/2004 y 12/12/2000 TS.
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Al amparo del art. 849.1º LECr. denuncia el recurrente la infracción del art. 368 CP, porque "Magdalena lo único que hizo fue estar el día de autos en su domicilio, abrir la puerta al coimputado Marcos y hablar unas palabras con él nada más".
El cauce utilizado exige el respeto al factum -véase la doctrina jurisprudencial más arriba citada-. El de la sentencia, como queda expuesto, ha de ser mantenido y el motivo que nos ocupa no lo respeta. Por lo que esta causa de impugnación también ha de ser desestimada.
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Con arreglo al art. 901 LECr., las costas del recurso de Magdalena han de serle a ella impuestas.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, con el apoyo del Ministerio Fiscal, ha interpuesto el representante procesal de Marcos contra la sentencia dictada el 17/01/2003 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, en causa por delito contra la salud pública. La cual sentencia casamos y anulamos parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas de su recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, ha interpuesto el representante procesal de Magdalena contra la referida sentencia, la cual se confirma en cuanto afecta a esa acusada y se imponen a esa recurrente las costas su recurso.
Comuníquese esta sentencia, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José-Manuel Maza Martín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.
En la causa Rollo 98/2001, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 133/2000 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Elche, seguida por delito contra la salud pública contra Marcos, hijo de Miguel y de María de la Luz, nacido el 19/08/1975, natural de Alicante y vecino de Elche, contra Magdalena, hija de José y de Antonia, nacida el 09/06/1950, natural de Lérida y vecina de Elche, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, dictó Sentencia nº 3/2003 de fecha 17/01/2003, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
Unico.-Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluida la relación de hechos probados, sin más que añadir a ellos la drogadicción del acusado Marcos.
Unico.- Se aceptan los de la sentencia impugnada salvo el tercero, que es sustituido por los tres primeros de la anterior de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Marcos, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión; y se mantiene el fallo de la Audiencia en orden a la accesoria, la pena de multa, las costas , y el arresto sustitutorio y el destino de la droga.
Se mantiene, en todas sus partes, el fallo de la sentencia de la Audiencia en cuanto afecta a Magdalena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez José-Manuel Maza Martín.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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