STS 1703/2002, 21 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción número Tres de Tolosa, incoó Procedimiento Abreviado con el número 49 de 2000, contra Valentín , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección Tercera, con fecha 18 de septiembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " 1º Sobre las 22,05 horas del día 5 de noviembre de 1999, el acusado Don Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras adquirir cocaína en la población de Hernani, circulaba por la carretera comarcal GI-131, conduciendo el vehículo marca Audi con matrícula JZ-....-IJ propiedad de su madre Doña Paula , ya en el término de Andoain le fue dado el alto por una patrulla de la Guardia Civil, compuesta por los Agentes con TIM, números NUM000 y NUM001 , los cuales prestaban servicio de control de personas y vehículos. Una vez detenido el vehículo, los agentes de la Guardia Civil, pudieron percibir, que su conductor, el hoy acusado, mostraba un nerviosismo impropio de las circunstancias, así como, ojos enrojecidos, lo que les aconsejó, tras su identificación el proceder a un cacheo personal.

En el curso de dicho cacheo, los agentes pudieron oír un chasquido de plástico en la parte dorsal del cuerpo del acusado, a la altura de la cintura, por lo que dirigiendo su atención a dicha zona, le extrajeron del pantalón una bolsa de plástico, que a su vez contenía otras tres en su interior, una de ellas vacía, y las dos restantes, conteniendo una sustancia blanca, que el propio acusado identificó como cocaína. Posteriormente y practicada la correspondiente analítica, resultó en efecto tratarse de cocaína con un grado de pureza del 76,611 %, expresado en cocaína clorhidrato, con un peso total de 34,32 gramos, cuyo valor de mercado se ha acreditado pericialmente en la suma de 455.000 ptas.

El acusado, tenía previsto destinar la droga aprendida, a su propio consumo, en parte, y a la venta a terceras personas.

Así mismo en el cacheo, a que fue sometido se le intervino en el bolsillo trasero del pantalón un sobre blanco conteniendo 170.000 ptas.

2. - Resulta así mismo probado, que el acusado D. Valentín se encuentra efecto a una adicción intensa a la cocaína, desde los 23 años de edad, con un consumo de entre 8 a 10 "rayas" por día, durante la semana llegando a consumir hasta 40 rayas los fines de semana, iniciándose en dicho consumo, cuando era jugador de pelota (pelotari).

3. - El acusado D. Valentín colabora en el negocio familiar de carnicería, percibiendo de sus padres, con los que convive, una gratificación mensual de 150.000 ptas.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos condenar y condenamos a D. Valentín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión y multa de un millón trescientas sesenta y cinco mil pesetas, con responsabilidad personal, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada 10.000 ptas impagadas o fracción y suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Con abono para el cumplimiento de la pena principal de todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por razón de esta causa.

Procede el comiso definitivo de la suma dineraria intervenida y la destrucción de la sustancia intervenida, si no lo hubiera sido ya.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Valentín que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por violación del art. 368 del CP. aplicado indebidamente por omitir que el acusado no tenía previsto destinar la cocaína ocupada al tráfico.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia infracción del art. 21.2º en relación con el 66.4º y 70.2º del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día ocho de octubre del año dos mil dos.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Valentín se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 368 del CP.

Se impugna en el recurso la afirmación fáctica de la sentencia expresiva de que "el acusado tenía previsto destinar la droga aprehendida a su propio consumo, en parte, y a la venta a terceras personas". Pondera el recurrente que existen elementos concurrentes que corroboran la falta de intencionalidad por parte de Valentín de transmisión de la droga a terceros, como son la ausencia de instrumentos necesarios y habituales para el tráfico de droga, así como el lugar en que fue hallada la misma, sin que se adoptasen especiales precauciones para ocultarla, ya que la cocaína fue encontrada en el pantalón del acusado, estando éste bajo los efectos del estupefaciente que inmediatamente antes había adquirido para su consumo. Se señala también en el recurso que el dinero que se le intervino a Valentín no procedía de la venta de droga, sino que era dinero de su propiedad sobrante del que empleó para la compra de la cocaína que se le intervino, y que le costó 240.000 ptas.

Se critica en el recurso que en el primer Fundamento de la sentencia no se hizo constar la situación económica alta del acusado, derivada de sus circunstancias familiares, sufragando sus padres todas sus necesidades, por lo que con las 150.000 ptas. que recibe por ayudarles en la carnicería, puede hacer frente sin problemas a su consumo.

Se cuestiona también por el recurrente la atribución que en el Fundamento Primero se fija a la raya de cocaína consumida por el acusado, de un peso aproximado de 10 miligramos, por entender que, dada la intensidad de la adicción de Valentín , el peso de la raya debería superar el señalado, y llegando a la conclusión de que el consumo mensual de cocaína le costaría a Valentín 42.424 pta. mensuales, que podía perfectamente cubrir con las 150.000 ptas. que le entregaban sus padres por ayudarles en la carnicería, por lo que no precisaría vender parte de la cocaína comprada, para financiar su adquisición.

Se pone de relieve en el recurso también que existe una jurisprudencia abundante de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que considera cantidades superiores a las señaladas en la propia sentencia como dedicadas al autoconsumo, y así cita la sentencia de 28.12.1996, en la que la tenencia preordenada al tráfico es inaplicable en la posesión de 285 gramos de cocaína con pureza del 77%, además de varias papelinas de la misma sustancia.

entiende el recurrente que no puede deducirse mecánicamente el fin de tráfico de una cantidad de droga que exceda aparentemente de la destinada al propio consumo inmediato.

2. - El Ministerio Fiscal estimó que la indagación en la tenencia de drogas del ánimo de tráfico debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga, en todo o en parte, a la enajenación o donación de la misma, como son la cantidad, naturaleza y pureza de la droga, la variedad de estupefacientes aprehendidos, la disposición y lugar en que fueron hallados, el utillajes auxiliar para su comercialización, la forma y artilugios para su conservación, las circunstancias del hallazgo o cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión.

   Cítase la sentencia de 26.10.99, en que se afirmó el fin de trafico cuando la cantidad de cocaína poseída excedía notablemente de las dosis calculables para el consumidor medio a corto plazo (10 a 12 días como máximo) y se consideró correcto inferir otros fines que el autoconsumo en cantidades que excedan de 10 grs.. Se cita la sentencia de 13.6.88, en que se consideró que la cantidad de 7 gramos de cocaína que portaba el acusado era suficiente para entederla destinada al tráfico, la de 29.4.95, en que se reputó preordenada a la venta la cantidad de 20 grs. de cocaína con pureza del 24%, la de 10 de junio de 1996, que estimó destinada al tráfico un montante de 18,150 grs. de cocaína, con una pureza del 52%, y la de 19.1.98, que reputa preordenada a la venta una cantidad de 36 grs. de cocaína. Según el Ministerio Público, las cantidades indicadas se consideraban cifras que excedían de la normal previsión de un consumidor medio, calculada en un montante de 1 a 1,5 grs.. Y cita la sentencia de 19.5.98, en la que se afirma que el propósito de tráfico puede ser deducido de la cantidad de droga poseída, cuando la misma supera lo que se estima razonable para el propio consumidor.

   Partiendo de la doctrina expuesta, el Fiscal estima que el recurso de Valentín debe ser desestimado, ya que la cantidad de cocaína que se le ocupó, valía 455.000 ptas. y tal importe numerario excedía notablemente del dinero que el acusado podía emplear en la compra de droga, dado que solo percibía una gratificación mensual de 150.000 ptas., por lo que la lógica confirma la inferencia de la Audiencia de que parte de la droga adquirida estaba destinada a su venta a terceros.

3. - En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

   La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

   En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).

   En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

   Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.

   Como sentencias mas recientes en materia de preordenación al tráfico parcialmente de la cocaína poseída por un consumidor, puede citarse.

   La 1978/2000 de 26.11, que considera destino al tráfico en un alijo de 19,81 gramos de cocaína con una pureza del 74%, ocupado a un consumidor.

   La 242/2000 de 14.2., que estima preordenados al tráfico treinta gramos de cocaína, intervenidos a un consumidor esporádico.

   La 436 de 13.3.2002, que consideró que 24,22 grs. de cocaína superaban el acopio normal para el consumo; y

   La 74/2002 de 23.1, que consideró que aún probándose que el tenedor fuese consumidor habitual, la cantidad de 50 gramos de cocaína era excesiva para consumirla entre dos personas.

4. - En el recurso del acusado, aparte de impugnarse la aplicación del art. 368 del CP., se critica la inferencia que hace el Tribunal de instancia de los datos ponderados en el primer fundamento y la conclusión que saca de ellos de que Valentín tenía previsto destinar la droga aprehendida a su propio consumo, en parte, y a la venta a terceras personas.

   Y esta Sala, con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, entiende que debe desestimarse la impugnación articulada por la representación del acusado, por ser correcta la inferencia hecha por la Acusación, de lo que indujo que Valentín tenía el propósito de traficar con la cocaína que portaba, aunque tuviese también la intención de destinar parte del estupefaciente a su propio consumo. Se deduce básicamente el propósito de traficar del hecho de rebasar la cantidad intervenida de cocaína de la provisión media y normal para el consumo, puesto que, según se razona en el párrafo cuarto del primer Fundamento de la sentencia recurrida, con apoyo en el segundo de los hechos probados, la cantidad aprehendida a Valentín hubiese cubierto el consumo propio entre 10,725 y 9,533 meses. Y también ponderó el Tribunal de instancia razonablemente que el valor de la droga intervenida -455.000 ptas.- excedía con mucho de las disponibilidades económicas de Valentín , ascendentes a 150.000 ptas. mensuales, según refleja el hecho tercero probado, por lo que el acusado estaría obligado a vender parte de la cocaína adquirida.

1.- El segundo motivo del recurso de casación de Valentín se formuló también al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia el haber sido infringido por falta de aplicación el art. 21.2º en relación con el art. 66.4º y 70.2º del CP., pues, declarándose en la relación de hechos probados la importante e intensa adicción del acusado a la cocaína, no se aplica como una atenuante cualificada, debiendo ser rebajada la pena al menos a un año y medio de prisión, así como debe ser reducida la pena de multa impuesta, ya que aquélla a que se le condenó supone el triplo del valor de la droga, cuando la máxima multa a aplicar debía ser equiparable al valor de la droga.

Señala el recurrente que la fuerte adicción a la cocaína que refleja el segundo hecho probado, aparece acreditada por la pericial médico obrante en autos, y por el informe psiquico-social elaborado por el equipo de Asistencia Social.

Se entiende en el recurso que en el supuesto enjuiciado es apreciable una menor antijuricidad y culpabilidad que las que serían propias de una circunstancia ordinaria de drogadicción, ponderando que cuando se incautó la cocaína, Valentín ya estaba bajo los efectos de la misma, la ausencia de instrumentos o útiles para traficar, la carencia de antecedentes penales del acusado, y la inexistencia de agravantes.

Por el recurrente se censuró también la falta de razonamientos de la sentencia recurrida, expresivos de los argumentos por los que se consideró la atenuante de drogadicción como ordinaria, y no como cualificada, según lo solicitado por la defensa de Valentín . Se entiende en el recurso además que, conforme al art. 66.4 del CP. tendrían que haberse expuesto las razones por las que sólo se bajó la pena en un grado y no en dos, y también tendrían que haberse expuesto los motivos por lo que, bajada la pena en un grado -de un año y seis meses a tres años-, se decidió imponerla en el límite superior de tres años.

En cuanto a la pena de multa, se estima en el recurso que debería ser sustituida la impuesta en la sentencia, que suponía el triplo del valor de la droga, por otra que estaría comprendida entre el valor de la droga- 455.000 ptas. y la mitad de dicho valor -220.500 ptas.-; y ello, en virtud de la rebaja de la pena en un grado, al amparo del art. 66.4º del CP. por considerar la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo segundo del recurso, por considerar que, si el único dato del consumo habitual de cualquier droga no da base suficiente para la apreciación de una atenuante de drogadicción, según el criterio de la sentencia 921/2000 de 25.4, mucho menos justificaría la consideración de la atenuante como muy cualificada la constancia en el "factum" de un consumo antiguo y severo de cocaína, sin especificación de los efectos que el mismo pudo haber producido en la mente y psiquismo del sujeto.

3. - La drogadicción como eximente incompleta, o como atenuante, implica o exige una incidencia a las facultades psíquicas del que la padece. Esta es la doctrina de la Sala, manifestada en las sentencias de 24.7 y 29.9.97, y en la 734 de 12.5.99. Según la sentencia 1129 de 8.7.99, la simple condición de drogadicto no constituye por sí sola causa legal de exención o atenuación de la responsabilidad penal, y en la sentencia 1073/99 de 29.6, no se aprecia eximente incompleta o atenuante de drogadicción en un supuesto de politoxicomanía en el que no se detecta alteración de la voluntad y albedrío del sujeto.

   En la sentencia de esta Sala 1000 de 8.6.2000, citada en la 853/2001 de 4.5, y en la 967/2001 de 29.5, se exponen los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

   La jurisprudencia (SS. de 4.10.90, 12 y 27.9.91, 4.7 y 20.11.92, 24.11.93, 8.4.95, 1/97 de 12.3, 583/97 de 29.4, 603/97 de 31.3, 616/97 de 6.4, 1517/97 de 5.12, 1539/97 de 17.12, 37/98 de 24.2, 102/98 de 3.2, 1312/99 de 25.9) ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación de las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

   Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud del hecho delictivo realizado, y una reducción también importante de los frenos inhibitorios.

   Respecto a la atenuante de nueva creación, 2ª del art. 21 del CP. de 1995, de haber actuado el culpable a causa de una grave adicción a las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia ha manifestado (SS. 1539/99 de 17.12, 603/97 de 31.3, 276/98 de 27.2 y 312/98 de 5.3) que será aplicable a los supuestos en que el sujeto comete el delito movido por su grave adicción, a los casos en que sufra un síndrome de abstinencia leve, y cuando la imputabilidad esté disminuida en grado menor, siendo exigible además que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad perseguida por el hecho delictivo sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

   Según también doctrina de esta Sala (SS. de 26.6.85, 28.10.86, 29.1.88, 21.12.89, y 30.5.91) las atenuantes serán muy cualificadas cuando alcancen una intensidad superior a la norma de la respectiva circunstancia, teniendo en cuanta las condiciones del culpable y los antecedentes de hecho. En relación a la atenuante de drogodependencia, la sentencia 1007/98 de 11.9, de esta Sala, entendió que debería estimarse la misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes, existiendo una línea jurisprudencial (SS. de 3.12.95, 432/96 de 17.5 y 1450/98 de 7.11) que entiende que los supuestos de especial intensidad de la toxicofrenia tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta que en la atenuante muy cualificada.

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, no cabe apreciar la atenuante de drogadicción que aplicó la sentencia como muy cualificada, ya que ello exigiría que constara una incidencia importante de la adicción en las facultades psíquicas, intelectuales y volitivas de Valentín , y la sentencia recurrida no refleja -en el relato fáctico, ni en la fundamentación- el influjo que la antigua adicción del acusado al consumo de cocaína tuviese en sus esferas psíquicas, por lo que se estima correcta la aplicación en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, de la atenuante de drogodependencia prevista en el art. 21.2º del CP. de 1995, como ordinaria, y no como muy cualificaa; y entiende la Sala que falta base en la resolución impugnada para considerar la atenuante como muy cualificada, según lo pedido por la defensa del acusado, por lo que se estima correcta la pena de tres años de prisión fijada en el Fundamento Cuarto de la misma, que es la mínima establecida en el inciso primero del art. 368 del CP. y se halla ajustada a lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66 del mismo cuerpo Legal, sin que en cambio, quepa apreciar en el caso enjuiciado la infracción de la regla 4ª del art. 66 del CP., ya que tal precepto se aplica cuando concurran dos atenuantes o una muy cualificada, y esto no sucedió en el supuesto de autos.

   En relación a la multa impuesta, tampoco se infringió la regla 4ª del art. 66, por las razones que se acaban de dar, y podría tacharse de insuficientemente motivada la fijación de la multa en el triplo del valor de la droga, pese a concurrir una atenuante, pero la Sala estima ajustada la fijación de la multa a la regla 2ª del art. 52 del CP., que establece que en la aplicación de las multas proporcionales los Jueces y Tribunales podrán recorre toda la extensión en que la Ley permita imponerlas, considerando para determinar en su caso su cuantía, no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable, siendo indudable que para decidir la multa establecida; el Tribunal sentenciador tuvo en cuenta que Valentín había comprado droga por valor de 455.000 ptas. y que se le ocuparon en el momento de la detención 170.000 ptas.

   III.