Los protocolos familiares
| Autor | José Manuel Serrano Cañas |
| Páginas | 37-81 |
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Capítulo II. Los protocolos familiares
SUMARIO: I. CONCEPTO: 1. El protocolo familiar como «negocio marco» o «suprasocietario».
2. Noción de Protocolo Familiar acogida por el Real Decreto 171/2007. 3. El protocolo
familiar como contrato postmoderno.—II. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROTOCOLO
FAMILIAR: 1. El protocolo familiar como negocio societario de carácter interno. 2. Natu-
raleza obligatoria del protocolo familiar: 2.1. Pactos de caballeros: obligaciones morales.
2.2. Pactos meramente contractuales que conllevan obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Su naturaleza parasocial. 2.3. Pactos institucionales.—III. ELEMENTOS PERSONALES
DEL CONTRATO «PROTOCOLO FAMILIAR».—IV. FORMA Y DURACIÓN DEL PROTO-
COLO FAMILIAR.—V. CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL PROTOCOLO FAMILIAR.—
VI. EJECUCIÓN SOCIETARIA DEL PROTOCOLO FAMILIAR: 1. Órganos familiares
(Junta de Familia y Consejo de Familia). Interrelaciones con los órganos societarios.
2. La estructuración «familiar» de los órganos societarios: 2.1. Aspectos familiares de la
Junta General de socios. 2.2. Aspectos familiares del órgano de administración.—VII. La
publicidad de los protocolos familiares: 1. Publicidad registral de las cláusulas estatutarias
recogidas en el protocolo familiar. 2. Publicidad-noticia de los pactos (extraestatutarios)
del protocolo familiar: 2.1. Constancia registral del protocolo familiar (art. 5 Real Decreto
171/2007). 2.2. Depósito en el Registro mercantil del protocolo familiar (art. 6 Real De-
creto 171/2007). 3. Publicidad privada del protocolo familiar: la publicidad telemática.—
VIII. LOS MECANISMOS DE ENFORCEMENT ESTATUTARIO DE LOS PROTOCOLOS
FAMILIARES: 1. Cláusulas estatutarias penales. 2. Pactos de fijación de los criterios de
reembolso de la cuota de liquidación. 3. Pactos de sometimiento a arbitraje societario.
4. Pactos de venta forzosa y conjunta por los socios de la participación en sociedades
del grupo. 5. Pactos de creación de «comités consultivos» y cargos honoríficos. 6. Pacto
estatutario de irrevocabilidad del poder de representación en caso de sindicación de voto.
7. Prestaciones accesorias de cumplimiento del protocolo familiar.
Junto con los problemas derivados de la planificación de la suce-
sión en la gestión empresarial, las empresas familiares presentan cier-
tas peculiaridades relativas a su buena administración. La elección del
«delfín» de entre los miembros de la familia, la jubilación del fundador
o fundadores, la articulación de cauces representativos de las distintas
ramas familiares en la administración societaria, la progresiva intro-
ducción de los nuevos miembros de la familia en los diversos puestos
de responsabilidad de la empresa, la remuneración de los directivos, el
«cierre» familiar en la circulación de las acciones o participaciones so-
ciales, etc., constituyen, entre otros, aspectos de especial trascendencia
para la supervivencia «familiar» de la empresa que no deben ser dejados
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a la improvisación del momento, sino que necesitan ser planificados co-
rrectamente si se quiere conseguir el objetivo último de toda sociedad
familiar: el mantenimiento de la propiedad de la empresa en manos de
la familia empresaria.
La buena administración de empresas familiares encuentra cabida
en el movimiento más amplio y conocido del Gobierno de las Sociedades
Mercantiles (o corporate governance). Cierto es, se podrá objetar, que
este movimiento de la corporate governance nace con el objeto de me-
jorar la gobernabilidad de las sociedades cotizadas 1. Sin embargo, no
cabe desconocer que muchas de sus recomendaciones han ampliado su
inicial ámbito de aplicación para abrazar también a las sociedades ce-
1 El origen, bien conocido, de este movimiento reformista se encuentra en los Princi-
ples of Corporate governance and structure, restatement and recommendations, elaborados
en los años setenta del pasado siglo por el American Law Institute (ALI) con la finalidad de
«promover la clarificación y simplificación del Derecho y su mejor adaptación a las necesi-
dades sociales». Los Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations se
publicaron en St. Paul, Minessota, 1994. Promotor y coordinador de la idea, ampliamente
difundida, de la conveniencia de establecer unas reglas tendentes al buen funcionamiento
del gobierno de las sociedades y formuladas por el American Law Institute fue el profesor
EISENBERG (así, entre otros, destacan sus artículos «The structure of Corporation Law»,
89 Columbia Law Rev., 1989, pp. 1461-1525; «Self-Interested Transactions in Corporate
Law», 13 Journal of Corporation Law, 1988, pp. 997-1009; «The Divergence of Standards
of conduct and standards of review in Corporate Law», Fordham Law Rev., vol. 62, 1993,
p. 437; «Obblighi e responsabilità degli amministratori e dei funzionari delle società nel
diritto americano», Giur. Comm., 1992, pp. 617-636; «An overview of the Principles of
Corporate Covernance», Bus. Law, vol. 48, 1993, pp. 1271-1296).
El amplísimo influjo en todo el mundo empresarial de la preocupación por el go-
bierno corporativo ha hecho traspasar ampliamente sus primigenias fronteras anglo-
sajonas, convirtiéndose en un fenómeno global, cualquiera que sea la tradición jurídica
inspiradora del Derecho interno de cada país. Lo que se traduce en la aparición en todos
los países occidentales de Comisiones, Informes, Recomendaciones y Códigos de «buen
gobierno» de las sociedades, en especial de las cotizadas. Así, nos encontramos con
los informes Cadbury, Inglaterra, 1992; Greenbury, Inglaterra, 1995; Hampel, Inglaterra,
1998; el informe Chair de la Comisión McDonald, Where were the directors?, Canadá,
1994; Vienot, Francia, 1995; el informe de la Comisión belga sobre el gobierno corpora-
tivo, 1998; Peters report («recomendaciones para el gobierno corporativo en los países
bajos»), 1997; las «recomendaciones en materia de controles societarios», Italia, 1997; la
Ley alemana para el «control y la transparencia en el ámbito empresarial», 1998; a los que
se han de sumar los publicados en Grecia (1999), Brasil (1999), Corea del Sur (1999),
Hong Kong (1999), India (1998 y 1999), Irlanda (1998 y 1999), Japón (1997 y 1999),
Méjico (1999), Portugal (1999), Singapur (1998), Sudáfrica (1994), Suecia (2000), Tai-
landia (1998), etc. Esto ha originado una literatura ciertamente abrumadora y en alguna
medida reiterativa: K. HOPT, KANDA y M. ROE, Comparative Corporate governance. The
State of the Art and Emergin Research, Oxford, 1998, especialmente pp. 1201-1210; AAVV,
Corporate Governance and capital flows in a global economy, CORNELIUS y KOGUT (coords.),
Oxford, 2003; J. GORDON y M. ROE, Convergence and persistence in corporate governance,
Cambridge, 2004; G. FERRARINI, K. HOPT, J. WINTER y E. WYMEERSC H, Reforming company
and takeover law in Europe, Oxford, 2004; AAVV, El gobierno de las sociedades cotizadas,
ESTEBAN VELASCO (coord.), Madrid, 1999; L. BARBIERA, Il corporate governance in Europa.
Amministrazione e controlli nelle società per azioni in Italia, Francia, Germania e Regno
Unito, Milano, Giuffrè, 2000.
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rradas y, dentro de éstas, a las familiares. Recomendaciones tales como
la organización del Consejo de administración de forma pluralista, con
comisiones delegadas internas, que hacen compatible el principio de
liderazgo con la protección de los intereses de la familia (presidente
ejecutivo y no presidente consejero delegado); la incorporación de con-
sejeros externos o independientes (se entiende que son «independientes
de la Dirección», es decir, no ejecutivos, aunque lógicamente en la socie-
dad familiar los designarán los socios o propietarios); la transparencia
y control contable mediante comités de auditorías; el establecimiento
de forma clara de una política de selección de administradores y direc-
tivos con supervisión familiar (a través de comités de nombramiento) y
de transparencia de las retribuciones; etc., no sólo sirven para mejorar
el buen gobierno de las sociedades cotizadas, sino que también son de
gran utilidad para las sociedades cerradas y familiares 2.
Frente al reto del buen gobierno, la empresa familiar deberá arti-
cular una serie de instrumentos jurídicos encaminados a organizar y
estructurar en su seno el poder gestor; bien entendido que el buen go-
bierno de las sociedades familiares no se reduce sólo a la mejora del
funcionamiento del órgano de administración. En las sociedades de
base familiar, empero, el buen gobierno afecta fundamentalmente a las
relaciones entre la familia y la empresa en su conjunto. La mayor par-
te de los problemas potenciales traen causa en los conflictos derivados
de la superposición de los tres entornos: familia, propiedad y empresa.
Resulta así sumamente ardua la toma de decisiones objetivas en tér-
minos gerenciales cuando entran en contradicción con algunas de las
aspiraciones de la propiedad o agreden de alguna forma los intereses
familiares 3. Así, se deberá garantizar unos beneficios mínimos a los so-
cios familiares; su liquidez o desinversión total; la expectativa de que las
generaciones futuras, si tienen vocación empresarial —junto con otras
cualidades beneficiosas para la marcha de la empresa— puedan incor-
porarse a la empresa en igualdad de condiciones que los ajenos a la
familia; el principio de gestión por liderazgo, confiando la gerencia o
dirección a una sola persona; la presencia de asesores «áulicos» de la
familia/empresa, o en ambas instancias.
El buen gobierno de las sociedades familiares precisa, además, la
creación de Reglamentos de régimen interno del Consejo de administra-
ción, así como el auxilio de una pluralidad de instrumentos jurídicos de
diversa índole (testamento del empresario —patti di famiglia—, pactos
parasociales, estatutos sociales, etc.). De entre ellos destacan por su tras-
cendencia los denominados «protocolos familiares», que se erigen en la
piedra angular de la organización de la empresa familiar.
2 F. VICENT CHULIÁ, «Organización jurídica», op. cit., pp. 35-36.
3 M. A. MOLINERO MOLES, «¿Larga vida al a empresa familiar!», Tribuna, 9 de septiem-
bre de 2001, p. 3.
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