Las posibilidades de transmisión mortis causa de la empresa familiar en nuestro derecho civil común

AutorJosé Manuel Serrano Cañas
Páginas83-116
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Capítulo III. Las posibilidades
de transmisión mortis causa de la empresa
familiar en nuestro Derecho civil común
SUMARIO: I. LA MEJORA EN COSA DETERMINADA.—II. EL LEGADO DE COSA ESPECÍ-
FICA Y DETERMINADA.—III. LA PARTICIÓN DEL TESTADOR Y, ESPECIALMENTE,
LA FACULTAD CONSAGRADA EN EL ART. 1.056.2 CC: 1. Sujetos de partición. 2. La
nueva ratio legis del precepto: la conservación de la empresa o el interés de la familia.
3. Elementos reales: el objeto de la transmisión. 4. El pago en metálico de su legítima a
los demás interesados.—IV. EL PROTOCOLO FAMILIAR COMO ACTO PARTICIONAL
INTER VIVOS.—V. EL PROTOCOLO FAMILIAR SUCESORIO Y DERECHOS FORALES:
1. Protocolos familiares sucesorios y Derechos forales de Vizcaya, Guipúzcoa y Álava.
2. Protocolos familiares sucesorios y Derechos forales de las Islas Baleares. 3. Protocolos
familiares sucesorios y Derecho foral aragonés. 4. Protocolos familiares sucesorios y
Derecho foral navarro. 5. Protocolos familiares sucesorios y Derecho foral gallego. 6. Pro-
tocolos familiares sucesorios y Derecho foral catalán.
Una de las preocupaciones de los redactores del Informe del Senado
sobre la empresa familiar estribaba en determinar en qué medida las
normas del Código Civil relativas a la transmisión mortis causa pueden
suponer un factor negativo para la continuidad de la empresa familiar.
En dicho Informe se llegó a la conclusión de que nuestro sistema suceso-
rio es lo suf‌icientemente f‌lexible como para conseguir que toda empresa
concluya con éxito el trance sucesorio. La clave hermenéutica estriba
en el funcionamiento y puesta en práctica del acto particional dispues-
to por el art. 1.056.2 CC. Por mor de este precepto, y la posibilidad de
compaginarlo con las facultades dispositivas de los art. 841 y ss. 1, se
1 Conforme a los arts. 841 y ss. CC, redactados por la Ley 11/1981, el testador, el con-
tador-partidor expresamente autorizado por aquél o el contador-partidor dativo designado
por el juez en los casos previstos por el art. 1.057 CC, pueden adjudicar todos los bienes
hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pa-
gue en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios. Esta posibilidad no ha
tenido gran predicamento en la práctica como consecuencia de dos factores: la necesidad
de obtener la conformidad expresa de todos los herederos o la aprobación judicial para
la ef‌icacia de la partición así efectuada, y la brevedad del plazo previsto para el pago en
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permite al testador hacer la partición de sus bienes por actos inter vivos
o de última voluntad, con pleno respeto (eso sí) de la legítima de los he-
rederos forzosos del causante. No obstante, el Informe reconoce que el
ejercicio de la facultad contenida en el art. 1.056.2 CC no está exenta de
dif‌icultades técnicas, por lo que aconseja a los fundadores de empresas
familiares la previsión anticipada de la sucesión, a f‌in de concluir los
acuerdos que sean necesarios entre los herederos o, al menos, otorgar
testamento (el denominado «testamento del empresario» 2).
Pese a las críticas de rigidez de nuestro ordenamiento jurídico, el
empresario-testador cuenta con distintas posibilidades para transmitir
mortis causa los activos empresariales como una unidad a una sola per-
sona específ‌icamente designada. A saber: la mejora en cosa determina-
da; el legado de cosa específ‌ica y determinada, y la partición del testador
y, especialmente, la facultad consagrada en el art. 1.056.2 CC 3.
I. LA MEJORA EN COSA DETERMINADA
Un primer instrumento legalmente admitido para atribuir la titulari-
dad sobre la empresa como una unidad (y evitar su disgregación) a uno
o varios herederos (en detrimento de otros) consiste en la posibilidad
recogida en el art. 829 CC de la mejora realizada en cosa determina-
da. La mejora es una institución típicamente española, sin parangón
(ni siquiera conocimiento) en el Derecho comparado 4. Los Códigos civi-
metálico (un año desde que se adopta la decisión de realizarlo; decisión que ha de comuni-
carse a los demás interesados dentro del plazo de un año desde la apertura de la sucesión,
art. 844 CC). C. M. DÍEZ SOTO, «La sucesión hereditaria», op. cit., p. 151.
2 Así lo denominó PUIG BRUTAU en su conocido artículo «El testamento del empresa-
rio», op. cit., pp. 845-858.
3 A lo que habría que añadir otro mecanismo de transmisión mortis causa: el pago
de la porción hereditaria de los descendientes en casos especiales (arts. 841 y ss. CC). No
obstante, la complejidad de la regulación contenida en tales artículos hace esta institución
inaplicable en la práctica.
4 J. GARCÍA GRANERO, «Estudio dogmático sobre la mejora y el tercio de mejora», RDP,
1949, p. 824, para quien la mejora es una «conjunción genial del principio de libertad testa-
mentaria y del principio de continuidad familiar; armonía equilibrada de los poderes y pre-
rrogativas del padre y de los derechos de la familia». Se trata, en realidad, de una institución
propia del Derecho de Castilla que ha sido recogida en nuestro Código civil. En concreto,
en las Leyes 19 y 29 de Toro se establecía la posibilidad de que el padre, la madre o los
abuelos, ya fuera en vida o al tiempo de su muerte, pudieran «señalar en cierta cosa o
parte de su hacienda, el tercio y quinto de la mejora (...) con tanto que no exceda el dicho
tercio de lo que montare o valiere la tercia parte de todos sus bienes al tiempo de su muer-
te; pero mandamos que esta facultad de lo poder señalar el dicho tercio o quinto como
dicho es, que no lo pueda el testador cometer a otra persona». El proyecto de 1851 recogió
la institución sin introducir reforma signif‌icativa en el art. 661. En cambio, en el art. 814
del Anteproyecto de 1882-1888 ya se recoge la posibilidad de la reducción en metálico. Si
esta determinación es, en efecto, adoptada por el causante, la segunda porción se habrá
convertido en mejora. Por eso, a las partes primera y segunda juntas de la herencia se las
denomina legítima larga. Ésta tiene lugar solamente cuando el difunto no ha dispuesto de
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les extranjeros distinguen por regla general entre una sucesión forzosa
y la voluntaria, pero sin interconexiones entre una y otra. En cambio,
nuestro Código civil exige que una porción de los bienes del causante se
atribuya imperativamente a los hijos y descendientes. Esta porción se
llama legítima.
Según el arts. 808 CC, constituye la legítima de los hijos y descen-
dientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la
madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que
forman la legítima, para aplicarla asimismo en concepto de mejora a sus
hijos o descendientes. En concordancia con este precepto, el art. 823 CC
estatuye, a su vez, que el padre o la madre podrán disponer en concepto
de mejora de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean
por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes des-
tinadas a legítima. La legítima, por tanto, se encuentra dividida en dos
partes. La primera la destina el Código civil a todos los hijos o descen-
dientes posteriores legitimarios. Esta porción se llama legítima estricta,
porque el testador no puede disponer de ella en contra de la ley. La se-
gunda, aún siendo legítima, es de libre disposición por el testador, siem-
pre que se atribuya a favor de alguno de sus hijos o descendientes, con
exclusión de los demás. Esta parte de la herencia es la que se denomina
mejora y posibilita al testador desigualar (en el ámbito de la legítima
forzosa) entre sus herederos forzosos 5.
Hete aquí que el testador puede señalar que la mejora recaiga sobre
una cosa determinada, asignándola a uno de sus herederos forzosos.
Este heredero, siempre que el valor de lo dado en mejora exceda del ter-
cio destinado a mejora y de su parte correspondiente de legítima, debe-
rá abonar la diferencia en metálico a los demás legitimarios mejorados
(art. 829 CC). En este contexto jurídico, se puede concebir a la empresa
como verdadera «cosa determinada» a los efectos de este precepto o, al
menos, como conjunto de cosas determinadas 6. De hecho, la mejora en
la segunda parte para ordenar una mejora, pues, es evidente que, en tal caso, la legítima
es lo más larga que puede serlo legalmente. En propiedad se puede hablar de una legítima
estricta intocable y de otra amplia que se incrementa con el segundo tercio hereditario.
M.ª L. PALAZÓN GARRIDO, La sucesión por causa de muerte en la empresa mercantil, Madrid,
Tirant lo Blanch, 2003, p. 206.
5 Si esta determinación es, en efecto, adoptada por el causante, la segunda porción se
habrá convertido en mejora. Por eso, a las partes primera y segunda juntas de la herencia
se las denomina legítima larga. Ésta tiene lugar solamente cuando el difunto no ha dis-
puesto de la segunda parte para ordenar una mejora, pues, es evidente que, en tal caso,
la legítima es lo más larga que puede serlo legalmente. En propiedad se puede hablar de
una legítima estricta intocable y de otra amplia que se incrementa con el segundo tercio
hereditario.
6 Cierto es que no existe un concepto unívoco de empresa. Pese a ello, siguiendo a la
mejor doctrina mercantilista (J. I. FONT GALÁN, «La empresa en el Derecho mercantil», en
AAVV, JIMÉNEZ SÁNCHEZ (coord.), Derecho Mercantil, 10.ª ed., Barcelona, Ariel, 2008, p. 83)
se puede entender que la empresa debe ser conceptuada como una «unidad productiva»
(como así lo expresa el legislador concursal), una «específ‌ica modalidad de “riqueza” pro-

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