STS 257/2005, 28 de Febrero de 2005

1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Viveiro instruyó procedimiento abreviado número 462/2000, a instancia del Ministerio fiscal y de la acusación particular el partido político Independientes de O Vicedo, por delito continuado de prevaricación, continuado de falsedad en documento público y continuado de malversación de caudales públicos contra Leonardo, Alvaro, Gonzalo, Carlos Antonio y Esperanza, y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que, con fecha 6 de mayo de 2004, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: "Primero. Leonardo, mayor de edad, ostentó durante muchos años el cargo de DIRECCION000 del Concello-O Vicedo (Lugo), siendo condenado anteriormente por el Juzgado de lo Penal nº 1 por sentencia de 14.04.2000, firme el 26.01.2001, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 5 meses por un delito de atentado, así como por sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 14.04.2000, firme el 23.10.2001 por la comisión de un delito continuado de prevaricación y un delito continuado de falsedad en documento público como medio para cometer un delito de prevaricación de caudales públicos a las penas respectivas de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y cinco años y tres meses de prisión, 20 meses multa y cinco años de inhabilitación especial.- Segundo. En concreto, el citado Sr. Leonardo ostentó el cargo citado en cuanto al período temporal que interesa en el presente asunto entre los meses de agosto de 1997 a enero de 2001, mes este último en el que el día 30 presentó su dimisión ante el Pleno Municipal.- Tal cargo lo desempeñaba sin acogerse a la modalidad de dedicación exclusiva por lo que no podía percibir retribución o sueldo del ayuntamiento, salvo las cantidades correspondientes por asistencia a las reuniones de los órganos de gobierno municipales o las indemnizaciones por gastos soportados en actividades realizadas en el ejercicio de su función.- Para evitar tal prohibición y con ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa del erario público municipal propuso al Pleno Municipal la adopción de una disposición presupuestaria bajo la rúbrica "Base 14ª. Gastos de locomoción, dietas e indemnizaciones", que fue aprobada por los respectivos plenos municipales en las sesiones de las siguientes fechas: a) 29 de abril de 1998.- b) 5 de marzo de 1999.- c) 29 de noviembre de 2000.- Tercero. Al amparo del citado subterfugio pretendidamente legal el acusado Leonardo, como DIRECCION000 podría percibir las siguientes cuantías:- a) 15.000‹ pesetas diarias "...por conceptos de asistencia al Ayuntamiento y de comisiones intermunicipales de forma global, o sea todos los días del mes". De tal modo que percibía tal cuantía independientemente de su real presencia en la sede municipal, incluyéndose sábados y festivos, así como fechas en las cuales el propio Villapol libraba gastos al municipio por su ausencia de la localidad regía, pretendidamente en el despacho de asuntos de interés municipal.- Por tal concepto Leonardo percibió del Concello de O Vicedo la cantidad global bruta de 14.430.000 pesetas (86.726,05 euros), que cobró escindida en cuantías mensuales (calculadas a razón de 15.000 pesetas por el número de días del mes correspondientes) y minoradas en la pertinente retención fiscal. Las cuantías mensuales resultantes fueron percibidas por aquél entre los meses de agosto de 1997 y marzo de 2000, ambos inclusive.- b) 10.000 pesetas por desplazamientos a tres municipios limítrofes de O Vicedo (Mañón, Orol y Viveiro); 30.000 pesetas a percibir por desplazamientos al resto de municipios del Estado, excepto en los casos de Madrid, Santiago de Compostela y Barcelona en los que la cantidad a percibir sería de 40.000 pesetas. A esta cantidades se uniría en los supuestos de pernocta fu[e]ra del municipio o de los municipios limítrofes, 60.000 pesetas. Asimismo el acusado estableció en 45 pesetas por kilómetro la cifra a percibir como gastos de locomoción por utilización de vehículo propio en los citados desplazamientos. Tales cuantías deben ser reputadas como arbitrarias, injustas y desproporcionadas con los presupuestos municipales y contrarias, por exceso, con las disposiciones en la materia pautada por la legislación estatal, a la que se acomoda la legislación autonómica vigente, recogida en el Decreto 299/90 de la Consejería de Presidencia y Administración Pública de la Xunta de Galicia, posteriormente actualizado en el año 1994 por Decreto de 4 de febrero que elevó la cantidad hasta 22.700 pesetas, por dieta entera, sumando alojamiento y manutención (para los supuestos de pernocta fuera de la localidad de servicio), para los gastos de locomoción establecía una cifra de 24 pesetas por kilómetro como gastos de locomoción.- c) 3000 pesetas por la asistencia a las sesiones del Pleno y de la Comisión de Gobierno Municipal, que Villapol percibía además de las 15.000 pesetas de asistencia diaria ya citadas.- En virtud de tales prescripciones Leonardo cobro del ayuntamiento de O Vicedo: -En los meses de agosto de 1997 a junio de 2000 ambos inclusive, se excluyen de este cómputo los meses de febrero y marzo de 1999: a) 16.710.000 pesetas por dietas.- b) 4.654.080 pesetas por kilometraje.- c) 195.000 pesetas por asistencia Plenos y Comisiones.- -En los meses de febrero y marzo de 1999, Leonardo recibió la cantidad total, el primer mes de 1.251.170 pesetas, 881.170 corresponderían a dietas y kilometraje, el resto a la meritada asistencia municipal a razón de 15.000 pesetas diarias y el segundo de 1.100.300 pesetas, de las cuales 635.300 pesetas corresponderían a dietas y kilometraje, el resto al otro concepto apuntado.- -En los meses de julio de 2000 a enero de 2001, Leonardo percibió la cantidad global de 2.422.040 pesetas por los conceptos de kilometraje y dietas. Pese al cobro de la cuantía a título de dietas indicada, el municipio, por cuenta de Leonardo, consta que pagó, mediante autorización en las correspondientes comisiones de gobierno, asimismo 156.190 pesetas, figurando en las actas de las sesiones de la comisión de gobierno como destinatario de esta cantidad el Hotel Meliá Castilla. Además 30.000 pesetas por asistencia a los órganos de gobierno municipal. En los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2000 así como en el mes de enero de 2001 Leonardo no reclamó del Ayuntamiento de O Vicedo y por tanto no percibió la cuantía de 60.000 pesetas anteriormente referidas, en concepto de pernocta, en relación a los desplazamientos y estancias que declaró haber realizado en tales fechas a la localidad de Madrid.- d) Las cantidades resultantes (además de la ya mencionada por kilometraje, la indemnización por kilometraje se prevé con carácter general para resarcir los gastos soportados mediante el uso del propio vehículo, comprendiendo necesariamente la amortización de vehículo y los consumos realizados) de gastos de consumo de particulares destinados a viajes oficiales, así como seguros de los mismos, peajes de autopistas, garajes, aparcamientos y sanciones de tráfico, incluyendo su defensa jurídica. En caso de siniestro total del vehículo se estableció el pago del valor de compra del mismo. Incluso se contemplaba el supuesto de retirada de carné del alcalde o su sustituto, en cuyo caso se preveía la dotación de un vehículo con chofer a costa del erario municipal.- En virtud de este apartado el acusado Leonardo, para su lucro exclusivo, cargó a las arcas municipales con el abono (realizado éste directamente o bien mediante el propio Leonardo, que realizaba el pago, para después recuperar la cantidad del erario municipal), al menos, de las siguientes cantidades acreditadas: -204.318 pesetas pagadas a la entidad "Louzán y Servicios" facturadas el 12.9.97, por la colocación de cuatro ruedas en uno de los vehículos particulares de Leonardo, en el mismo mes, el día 8, se libró factura, finalmente satisfecha por el Concello de O Vicedo por 69.520 pesetas a la empresa "Arrojo S.A." y que igualmente sirvió dicho pago para sufragar reparaciones en el vehículo particular del citado, un Audi A-8 matrícula XI-....-X.- 440.987 pesetas a la "Agrupación Mutual Aseguradora" CIF/NIF G28177657 en calidad de seguro del vehículo particular marca Audi de Leonardo. Cuantía abonada mediante mandamiento de pago municipal nº 6 del 98, con fecha 31.1.98.- 2.192 pesetas a "Autolusa" mediante factura nº K9800468 de fecha 2.2.98 por "colocar una moldura y revisar mechero" del ya reiterado vehículo XI-....-X.- 35.526 pesetas a "Arrojo S.A.", facturadas el día 9.3.98 por reparaciones practicadas en el vehículo inmediatamente citado en el apartado anterior.- 39.593 pesetas por el seguro del vehículo Mitsubishi matrícula XI-....-X pagadas en virtud de mandamiento de pago municipal nº 385 del 98 de fecha 25.5.98, en el cual aparece como beneficiario el propio acusado Leonardo.- 161.507 pesetas facturadas por "Neumáticos Melchor" mediante documento nº 524/98 de fecha 9.7.98 y en el mismo mes el día 24, 164.015 pesetas a "Louzán y Servicios S.L." 159.964 pesetas satisfechas a "Neumáticos Miñor" mediante factura 396 de 6.8.98. Estas cuantías corresponderían a la instalación de cubiertas en las ruedas del coche Audi-8 ya reiterado.- 20.000 pesetas por sanción de tráfico impuesta a Leonardo en el expediente sancionador nº 27-040-217.268-8, cantidad cuyo pago se aprobó por la comisión de gobierno municipal de fecha 31.12.99 (mandamiento de pago municipal nº 53 del 99).- Cuarto. En la aludida "Base 14" se establecía como justificante de cobro la declaración jurada del interesado de los desplazamientos realizados, de los kilómetros recorridos, así como de la asistencia al Ayuntamiento y de las comisiones municipales. No se exigía, ni existe pues, justificante alguno de la realidad de los desplazamientos, asistencias o pernoctas, de los kilómetros recorridos en su caso o de los gastos generados. Tampoco de la necesidad o utilidad de los mismos para los fines municipales. En virtud de ello, Leonardo valiéndose de su función y orientado por su finalidad de lucro ilícito, presentó en la sede municipal una pluralidad de declaraciones juradas en cuya virtud, previa aprobación del gasto en la forma ya expuesta por la comisión de gobierno municipal, se embolsó las cantidades correspondientes a su contenido. En tales declaraciones el acusado faltaba a la verdad al señalar desplazamientos o pernoctas inexistentes o que habían tenido una duración inferior a la declarada; así como de modo palmario como ya se apuntó anteriormente, al declarar de forma simultánea, en diversos supuestos, los mismos días, su asistencia a la corporación junto con desplazamientos y pernoctas fuera de la localidad de O Viñedo. Así de este modo, Leonardo elaboró, presentó al Concello y logró la aprobación del pago de las cantidades a las que aludían las siguientes declaraciones: a) Una declaración jurada mensual correspondientes, a cada uno de los meses comprendidos, en el periodo entre agosto de 1997 y marzo de 2000, ambos inclusive; en las cuales Leonardo manifestaba su asistencia diariamente al Ayuntamiento para el despacho de asuntos oficiales y por ende el cobro de la cantidad resultante de multiplicar por 15.000 pesetas el número de días del mes, según las pautas ya abundadas.- b) En el periodo de agosto de 1997 a junio de 2000, en los meses que se relatarán, sendas declaraciones juradas mensuales, por los conceptos, cada una de ellas, de dietas de viaje y desplazamientos que fueron abonados por el Ayuntamiento conforme a los parámetros arbitrarios arriba explicitados: Agosto de 1997: Los días 3 a Viveiro, 5 a Santiago, 6 a Pontevedra, 22 a Lugo y el 27 a Ribadeo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 140.000 pesetas por dietas y 59.265 por kilometraje.- Septiembre de 1997: Los días 24 y 25 a Pontevedra, 1,8,13,20 y 27 a Santiago; 10,11 y 12 a Madrid; 3,4 y 17 a Lugo; 14 a Mondoñedo y 18 a Burela. Ello supuso la percepción por Leonardo de 650.000 pesetas por dietas y 240.660 pesetas por kilometraje. No consta acreditada la pernocta del citado en Madrid la noche del 12.- Octubre de 1997: Los días 2 y 5 a Silleda; 30 a Pontenova; 16,24 y 31 a Santiago; 13,15,21,22 y 30 a Lugo y el 14 a Ribadeo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 390.000 pesetas por dietas y 170.460 pesetas por kilometraje.- Noviembre de 1997: Los días 23 a Silleda, 5 a Ribadeo, 13,19,20,25 y 26 a Santiago, 7 y 28 a Lugo y el 8 y el 11 a A Coruña. Ello supuso la percepción por Leonardo de 380.000 pesetas por dietas y 176.400 pesetas por kilometraje. Diciembre de 1997: Los días 7 a Barquero; 15,16,17,18,19 y 20 a Madrid; 1 y 26 a Santiago y el 4 y el 10 a Lugo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 690.000 pesetas por dietas y 122.310 pesetas por kilometraje. No existe constancia alguna de su pernocta en Madrid el día 18 y los días 19 y 20 ni tan siquiera de su estancia en tal lugar.- Enero de 1998: Los días 12 a Burela; 27, 28, 29, 30 y 31 a Madrid; 13, 14 y 19 a Santiago; 8,16 y 23 a Lugo y el 20 a Ribadeo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 770.000 pesetas por dietas y 129.510 pesetas por kilometraje. No consta la pernocta de Leonardo en Madrid el día 30 ni su estancia en tal lugar el día 31.- Febrero de 1998: Los días 6 a Burela; 1 a Madrid; 5,12,16 y 25 a Santiago; 2,4,11 y 18 a Lugo; 7 a Alfoz; 23 y 27 a A Coruña y el 28 a Barcelona. Ello supuso la percepción por Leonardo de 610.000 pesetas por dietas y 191.340 pesetas por kilometraje. No consta la estancia de Leonardo el día 1 de febrero en Madrid.- Marzo de 1998: Los días 1 y 2 a Barcelona, 7 a Xove, 10,11 y 12 a Madrid; 5 y 27 a Lugo; el 26 a A Coruña y el 3 a Ribadeo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 530.000 pesetas por dietas y 130.590 pesetas por kilometraje. No consta acreditada la pernocta de Leonardo en Madrid el día 11 y ni tan siquiera su estancia el día 12.- Abril de 1998: Los días 8 a Santiago; 11 a Quiroga; 13 a Burela; 7,16,17,20 y 30 a Lugo; 6 y 14 a A Coruña; 17 a Ribadeo; 15 a Xove; 24,25,26 y regreso el 27 de Barcelona. Ello supuso la percepción de 710.000 pesetas por dietas y 174.600 pesetas por kilometraje.- Mayo de 1998: Los días 1 a Triacastela; 7,8,9 y 10 a Bilbao; 2,3 y 17 a Santiago, 4,14,15,16,22 y 26 a Lugo; 15 a Ferrol, 21 a Ortigueira, el mismo 21 a Burela; 27 a Silleda; 28 a Ribadeo y el 29 a Bastiagueiro. Ello supuso la percepción por Leonardo de 810.000 pesetas por dietas y 249.300 pesetas por kilometraje.- Junio de 1998: Los días 1, 5, 9, 22 y 24 a Santiago; 3 y 18 a A Coruña; 10,11,12,13 y 14 a Madrid, 16 y 26 a Lugo; 23 a Foz y el 25 a Viveiro. Ello supuso la percepción por Leonardo de 800 pesetas por dietas y 217.440 pesetas por kilometraje. No consta acreditación de la pernocta de Leonardo en Madrid el día 12 y ni tan siquiera de su estancia los días 13 y 14.- Julio de 1998: Los día 7,15,25,28 y 29 a Santiago; 9 y 14 a A Coruña, 2,6 y 14 a Lugo; 21 a Monforte y el 30 a Ourense. Ello supuso la percepción por Leonardo de 410.000 pesetas por dietas y 194.400 pesetas por kilometraje.- Agosto de 1998: Los días 12 y 14 a Santiago; 1 a San Ciprián; 8 a Mondoñedo; 9 a Viveiro; 19,20 y 21 a Barcelona y el 28 a Lugo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 520.000 pesetas por dietas y 93.690 pesetas por kilometraje.- Septiembre de 1998: Los días 4,14,15 y 22 a Santiago; 3,9,10,16,18 y 24 a Lugo; 7 a Viveiro; 13 a Mondoñedo; 17 a A Coruña; 23 a Ribadeo; y el 30 a Xove. Ello supuso la percepción por Leonardo de 470.000 pesetas por dietas y 171.090 pesetas por kilometraje.- Octubre de 1998: Los días 3 a A Coruña; 4,7 y 15 a Lugo; 8 a Santiago; 10 a Burela; 14 a Ortigueira y el 19, 20,21 y 22 a Madrid. Ello supuso la percepción por Leonardo de 560.000 pesetas por dietas y 138.510 pesetas por kilometraje. No consta la pernocta de Leonardo en Madrid el día 21 y ni tan siquiera su estancia allí el 22.- Noviembre de 1998: Los día 19 a Ortigueira; 20 a Ferrol y el 23 a Lugo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 90.000 pesetas por dietas y 19.800 pesetas por kilometraje.- Diciembre de 1998: Los días 1,17,21 y 22 a Santiago; 3,4,5 y 6 a Barcelona; 9,10,11 y 12 a Madrid; 18 a Lugo y el 19 a Ribadeo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 900.000 pesetas por dietas y 189.900 pesetas por kilometraje. No consta pernocta en Madrid el día 11 ni tampoco estancia en tal localidad el día siguiente.- Enero de 1999: Los días 7,11 y 18 a Lugo; 13 y 15 a Santiago; 16 a Viveiro; 18 a Ribadeo y los días 26,27,28,29,30 y 31 a Madrid. Ello supuso la percepción por Leonardo de 750.000 pesetas por dietas y 143.210 pesetas por kilometraje. No consta acreditación de que Leonardo pernoctase en Madrid la noche del 29 y ni tan siquiera de su presencia en Madrid los días 30 y 31.- Febrero de 1999: Los días 2,15 y 19 a Lugo; 5,9,12,18,23 y 27 a Santiago; 1 a Viveiro; 11 a Burela; y el 24,25 y el 26 a Sevilla supuso la percepción por Leonardo de 680.000 pesetas por dietas y 145.170 pesetas por kilometraje.- Marzo de 1999: Los días 8,10 y 26 a Lugo; 8 a Santiago; 11 y 17 a Viveiro; 3 y 4 a Madrid; 6 a Cervo; el 17 a Silleda, 21 a Friol, el 24 a Ribadeo y el 31 a Padrón. Ello supuso la percepción por Leonardo de 440.000 pesetas por dietas y 186.300 pesetas por kilometraje.- Abril de 1999: Los días 15,22,23 y 29 a Lugo; 5 y 20 a Santiago; 2 a Viveiro; 7,8,9 y 10 a Madrid; 3 a Quiroga; y el 16,17 y el 18 a A Coruña. Ello supuso la percepción por Leonardo de 670.000 pesetas por dietas y 215.460 pesetas por kilometraje. No consta acreditación de la pernocta de Leonardo en Madrid el día 9 ni de su estancia allí al día siguiente.- Mayo de 1999: Los días 6,24,27,31 a Lugo; 3,7,17,24 y 25 a Santiago; 22 a Ortigueira; y el 23 a Burela. Ello supuso la percepción por Leonardo de 380.000 pesetas por dietas y 138.960 pesetas por kilometraje.- Junio de 1999: Los días 16,18 y 23 a Lugo; 24 a Santiago y el 29 a A Coruña. Ello supuso la percepción por Leonardo de 160.000 pesetas por dietas y 67.860 pesetas por kilometraje.- Julio de 1999: Los días 2,6,15 y 26 a Lugo; 1,4,9 y 25 a Santiago; 10 a Foz; 18,19,20 y 21 a Madrid y el 27 a Ribadeo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 680.000 pesetas por dietas y 191.880 pesetas por kilometraje. No consta acreditación de la pernocta de Leonardo en Madrid el día 21.- Agosto de 1999: Los días 5 a Foz; 17 y 26 a Santiago; 7 a San Criprián; 8 y 25 a Viveiro y el 14 a Mondoñedo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 190.000 pesetas por dietas y 53.820 pesetas por kilometraje.- Septiembre de 1999: Los días 7,10,22 y 30 a Lugo, 9,13 y 23 a Santiago, 21 a Orol, y el 12 a Mondoñedo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 280.000 pesetas por dietas y 106.155 pesetas por kilometraje.Octubre de 1999: Los días 4,5,14 y 29 a Lugo; 7 a Silleda; 8 y 9 a Santiago; 23,24,25,26,27 y 28 a Madrid y el 15 y el 30 a Mondoñedo. Ello supuso la percepción por Leonardo de 830.000 pesetas por dietas y 179.010 pesetas por kilometraje. No consta la presencia del acusado el día 23 en Madrid, ni acreditación de su pernocta en esta ciudad el día 28.- Noviembre de 1999: Los días 5,8,11 y 18 a Lugo; 22 y 23 a Culleredo; 3 a Santiago y el 24 a 28 a Madrid. Ello supuso la percepción por Leonardo de 660.000 pesetas por dietas y 161.730 pesetas por kilometraje. No consta acreditación de su presencia en Madrid los días 24 y 28, ni su pernocta el día 27.- Diciembre de 1999: Los días 7 y 28 a Lugo; 5 a Barquero; 11 a Pontevedra; 1,3,22 y 30 a Santiago. Ello supuso la percepción por Leonardo de 260.000 pesetas por dietas y 115.695 pesetas por kilometraje.- Enero de 2000: Los días 7 a Lugo; 10 a Burela; de 14 al 17 en Barcelona; 18 a Santiago; del 26 al 30 en Madrid. Ello supuso la percepción por Leonardo de 880.000 pesetas por dietas y 132.210 pesetas por kilometraje.- Febrero de 2000: Los días 8,22 y 28 a Lugo; 3 y 16 a A Coruña; 17 a Silleda; 3 y 21 a Santiago y el 25 a Ferrol. Ello supuso la percepción por Leonardo de 290.000 pesetas por dietas y 133.020 pesetas por kilometraje.- Marzo de 2000: Los días 2,15,21,22 y 28 a Lugo; 3 a Pontevedra; 6 a A Coruña y del 23 al 26 a Madrid. Ello supuso la percepción por Leonardo de 550.000 pesetas por dietas y 157.995 pesetas por kilometraje.- Abril: Los días 14 y 27 a Lugo: Ello supuso la percepción por Leonardo de 60.000 pesetas por dietas y 21.600 pesetas por kilometraje.- Mayo de 2000: Los días 17 a Santiago; 18 a Burela; 20 a Espesante y del 25 a 28 a Bilbao. Ello supuso la percepción por Leonardo de 440.000 pesetas por dietas y 89.100 pesetas por kilometraje.- Junio de 2000: Los días 9 a A Coruña; 6,15,19 y 23 a Lugo; 20 a Santiago y el 26 a Viveiro. Ello supuso la percepción por Leonardo de 200.000 pesetas por dietas y 80.010 pesetas por kilometraje.- Julio de 2000: Los días 7 a Cervo, del 10 al 12 y del 17 al 19 a Madrid; 13 a Santiago; 20 a Burela y 26 a Luego. Ello supuso la percepción por Leonardo de 610.000 pesetas por dietas y 165.510 pesetas por kilometraje.- Agosto de 2000: El día 2 a A Coruña. Ello supuso la percepción por Leonardo de 30.000 pesetas por dietas y 17.550 pesetas por kilometraje.- Septiembre de 2000: Los días 10 a Mondoñedo; 21 a La Toja; 6,17 y 18 a Madrid y el 24 a La Coruña. Ello supuso la percepción por Leonardo de 250.000 pesetas por dietas y 105.930 pesetas por kilometraje.- Noviembre de 2000: Los días 10 y 11 a Viveiro; 18 a La Estrada; 20 a Santiago; 6 a Madrid regresando el 8; 30 a Coruña; y el 22 a Orense. Ello supuso la percepción por Leonardo de 270.000 pesetas por dietas y 141.840 pesetas por kilometraje.- Diciembre de 2000: Los días 7,15 y 19 a Lugo; 9 a Barquero; 11 a Madrid con regreso el 13. Ello supuso la percepción por Leonardo de 220.000 pesetas por dietas y 80.010 pesetas por kilometraje.- Enero de 2001: Los días 3 a Lugo; 2 a La Coruña; 8 a Madrid regresando el 10 y los días 22 y 26 a Viveiro. Ello supuso la percepción por Leonardo de 200.000 pesetas por dietas y 90.810 pesetas por kilometraje.- Según certificación librada por el Secretario-Interventor del Concello de O Viñedo el Sr. Leonardo reintegró al presupuesto municipal la cantidad de 196.796 pesetas percibidas del mismo, en su momento, en concepto de dietas y kilometrajes.- Quinto. Los también acusados Alvaro, Gonzalo, Carlos Antonio y Esperanza, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales formaron parte como concejales del Concello de O Vicedo y fueron designados por Leonardo para integrarse junto con él mismo como miembros de la Comisión de Gobierno Municipal. Los referidos ostentaron tal condición, los dos primeros desde el mes de agosto de 1997 al mes de enero de 2001, ambos inclusive; Carlos Antonio entre los meses de agosto de 1997 y hasta julio de 1999 y Esperanza desde el último mes citado hasta enero de 2001, este inclusive.- Estos acusados que no eran conscientes de la ilicitud de la conducta del acusado suscribieron las actas aprobando presupuestos y autorizando gastos desconociendo las irregulares actuaciones del Sr. Leonardo.- Sexto. Ninguno de los Secretarios-Interventores que ostentaron el cargo advirtieron de ilegalidad al Sr. DIRECCION000 ni a la Corporación Municipal.- Tampoco los organismos de la Administración Central y Autonómica a los que en atención a su función fiscalizadora de la actividad municipal pusieron reparo alguno a las irregularidades objeto de enjuciamiento."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Leonardo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de prevaricación a la pena de nueve años de inhabilitación especial y como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con otro también continuado de falsedad a las penas de cinco años y ocho meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de duración y nueve años de inhabilitación absoluta.- Una vez firme: a) Iníciese de oficio el procedimiento previsto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) Remítase testimonio de la presente sentencia y particulares de interés al Tribunal de Cuentas a fin de que por dicho tribunal se depure la responsabilidad contable y se fije la responsabilidad civil derivada de los presentes hechos, haciéndole saber que existe fianza constituida en el presente caso para garantizar las responsabilidades de tal clase que puedan resultar.- Asimismo absolvemos a Alvaro, Gonzalo, Carlos Antonio y Esperanza de los delitos de que se les acusaba.- Se imponen al aquí condenado 1/5 de las costas, incluidas en igual proporción las de la acusación particular. Se declaran de oficio el resto de las costas."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por el condenado que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose en exclusiva el recurso por parte del condenado ya que el fiscal desistió del anunciado y así se le tuvo en auto de fecha seis de julio de 2004.

4. - La representación del recurrente Leonardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Conculcación del derecho a una tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución, en sus concreciones de un proceso con todas las garantías y del derecho al juez predeterminado por la ley, al concurrir una cuestión prejudicial administrativa (y luego contencioso-administrativa), que no es meramente incidental (artículos 3º y 7º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) sino suspensiva y devolutiva (artículo 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal, habida cuenta de que los acuerdos adoptados por el Pleno del Ayuntamiento que la sentencia dice constitutivos del delito de prevariación tipificado en aquel precepto no es ya que no sean arbitrarios o injustos en el sentido en el que la doctrina jurisprudencial viene interpretando tales exigencias del tipo, sino que no son siquiera contrarios a Derecho.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por aplicación indebida del artículo 404 en relación con el 74, ambos del vigente Código Penal, toda vez que la resolución aprobado por el Ayuntamiento de Vicedo no tiene, a los efectos penales, la consideración de arbitraria.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 404 y 74, ambos del vigente Código Penal, e inaplicación del artículo 14.3, también del vigente Código Penal, toda vez que el recurrente actuó sumido en un error invencible de prohibición.- Quinto. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución al no existir prueba de cargo acreditativa de que los días que se dice en los hechos probados que el acusado no se encontraba en el hotel que consta en la declaración jurada correspondiente estuviera en Vicedo o en otra localidad, en este último caso sin desarrollar labor o gestión alguna relativa al Ayuntamiento de Vicedo.- Sexto. Al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por aplicación indebida del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al resolver el problema suscitado por la circunstancia de que los delitos por los que se condena lo son continuados y existe ya una sentencia condenatoria por esos mismos delitos continuados como consecuencia de hechos análogos pero ocurridos en los años inmediatamente anteriores, toda vez que el procedimiento elegido puede dar lugar a la imposición de penas superiores a las previstas en los artículos 404, 390 y 432.1 del Código Penal con vulneración del principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la Constitución.- Séptimo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas consagrado en el artículo 24 de la Constitución.

5. - Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida de los recursos interpuestos el Fiscal se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraró la vista día 16 de febrero de 2005, a que asistieron el letrado del recurrente, Sr. Rodríguez Miguel, informando y el representente del Ministerio fiscal que impugnó el recurso en todos sus motivos, también informando.

Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Leonardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Primera, de fecha 6 de mayo de 2004 que le condenó como autor de los delitos continuado de prevaricación y continuado de malversación de caudales públicos en concurso medial con otro también continuado de falsedad.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la citada Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.