Presupuestos conceptuales del Derecho Penal económico
| Autor | Lorena Varela y Marco Mansdörfer |
| Páginas | 23-60 |
Capítulo Primero Presupuestos conceptuales del Derecho Penal económico
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Capítulo Primero
Presupuestos conceptuales
del Derecho Penal económico
1. La realidad criminal perenne en la
expansión del Estado de Derecho y
los modelos de Derecho Penal
La historia de la humanidad enseña que no ha existido época sin
crimen, sin injusticia y sin egoísmo, aun cuando se abandonó la barbarie
por la civilización y el absolutismo por el Estado de Derecho. Pero esto no
es lo preocupante, porque la tesis de la normalidad del crimen, como algo
connatural al individuo y a la sociedad1, ha dejado decisivos argumentos a
favor de su explicación. Lo preocupante es que el nivel de conciencia moral
de algunos individuos se deteriora cuanto más poder, ventajas y ganancias
obtienen y es esta «paradoja del bienestar» lo que presenta un fuerte desa-
fío a las disciplinas del comportamiento humano, donde el Derecho Penal
y la criminología no son la excepción; así como también preocupa que la
criminalidad económica se presenta en algún punto como un fenómeno in
crescendo en el actual modelo económico2.
1 Desde el enfoque criminológico, «la idea de un alcanzable riesgo cero resulta in-
genua», a la vez que «genera costos de control contraproducentes» porque siem-
pre existirá un riesgo residual imposible de neutralizar, B (2016, p. 50);
mientras que desde lo jurídico es conocido que toda prohibición penal expresa
el núcleo de lo socialmente dañoso que se quiere evitar por medio del castigo
porque no se puede esperar que sea evitado espontáneamente por todos . Com-
parte esta tesis desde la teoría de las incumbencias, V (2016, p. 126): Las
sociedades no se mantienen organizadas porque cada ciudadano «observa sus in-
cumbencias [como reglas naturales del comportamiento], sino también porque la
norma jurídica concreta los ámbitos de prohibición y los mecanismos de sanción
para el caso de su infracción».
2 B (2016, pp. 50 y ss.) señala que existen muchas razones a favor de la te-
sis de la normalidad criminal (Normalitätsthese), mencionando tres relevantes: el
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24 Si se quiere (o se debe) admitir como punto de partida, que «el Mer-
cado es completamente amoral» o que «la moral se evapora bajo el sol de
las ganancias», como lo sugieren actuales posturas3, entonces, habrá que
buscar alguna respuesta desde el lugar que nos toca. Para comprender el
escenario actual del Derecho Penal económico se reseñará el modo en que
el Estado de Derecho se ha ido expandiendo hasta los límites del presente.
Junto a ello se realizará una ligera descripción de los modelos de Derecho
Penal a los que tal expansión dio lugar.
1.1. Breve repaso de los modelos políticos de Estado
Para comprender el alcance y la razón existencial del Derecho Penal
económico se repasarán los tres modelos filosófico-políticos de Estado
que han dado lugar a modelos económicos distintos4. En esta oportuni-
dad se considerarán el modelo clásico liberal, el moderno socioliberal y
el contemporáneo socio-neoliberal. Todos ellos tienen como eje nuclear
la premisa moral de la libertad civil del individuo, que se vincula direc-
tamente con los principios de la dignidad humana y la autonomía ética
del individuo5. No obstante, desde su eje común, en cada uno de estos
modelos políticos la libertad civil de la persona se gestiona y se concibe de
diferente manera.
El modelo político clásico fue el Estado de Derecho liberal (siglo
XVIII) cuyo principal fundamento moral residió en el concepto de li-
bertad individual negativa o libertad de no-interferencia del Estado en el
quehacer individual, sometida en tal sentido solo a la lógica de la regu-
lación espontánea de las relaciones6. Como consecuencia, el sistema de
regulación de la libertad se identificó con un sistema de libertad auto-
riesgo residual (Restrisiko), la paradoja del cumplimiento (Compliance-Paradox)
y la criminalidad sistémica (systemische Kriminalität).
3 = (...) der Markt ist vollkommen amoralisch; = Die Moral verdampft in der Sonne
des Profits, B (2019, p. 10).
4 Se asume este orden, pero es posible considerar también que son los modelos
económicos los que van dando forma al Estado y que terminan conformando su
plataforma filosófico-política.
5 B (1971, pp. 154 y ss.).
6 Libertad como ausencia de coacción externa (Freiheit als Abwesenheit von Zwang)
y regida por el orden espontáneo (spontane Ordnung), tal como lo defiende
H (2005, pp. 13, 206, passim).
Capítulo Primero Presupuestos conceptuales del Derecho Penal económico
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rregulada autónomamente. En lo político se caracterizó por la figura del
Estado mínimo, cuya única función pasó por garantizar el libre ejercicio
de los derechos y libertades de los ciudadanos sin intervenir en la regu-
lación de la cosa común (absentismo estatal en lo social)7. Por su parte,
en lo económico, el modelo liberal defendió la ley del libre juego del ca-
pital privado y de la libre competencia. Según el pensamiento burgués
europeo de aquella época, la economía ya no pasaba por el enfoque de la
economía tribal o doméstica, ni mucho menos por la economía planifica-
da o intervenida, sino, por el contrario, por una perspectiva de economía
de mercado –en todo caso nacional– en los términos de valor de cam-
bio, que se manifestaba a través de la venta en el mercado de los bienes
producidos por la actividad del hombre8. La emancipación del sistema
económico del sistema político del Estado permitió confiar los derroteros
de la actividad económica a la estrategia consecuencialista o utilitarista
de los agentes participantes en el Mercado. En este sentido, los dueños de
los medios de producción y del capital tomaron sus decisiones, no sobre
la base de valores (morales o sociales comunes), sino sobre la base del in-
terés y de las máximas de la competencia orientadas hacia la ganancia y el
beneficio (lo que se llamó el capitalismo de competencia o el capitalismo
de la acumulación)9.
Una época más adelante, lo moderno surgió como corrección de lo
clásico a través del Estado socioliberal de Derecho (siglo XIX). Mientras
que el movimiento liberal buscó el reconocimiento de la persona como
agente individual de la sociedad y como motor del progreso más allá del
poder del Estado, la tendencia socioliberal pretendió el reconocimiento
de la persona como agente social de una comunidad cada vez más plural,
buscando reivindicar el valor de las instituciones e intereses comunes. Se
aprecia, en esta etapa, el tránsito de la sociedad burguesa y del capitalismo
privado a la llamada sociedad de masas y del capitalismo organizado10. El
7 B (1971, p. 127).
8 G (1968, p. 31). En la explicación del capitalismo liberal, H
(1973, pp. 30 y ss., 41 y ss.) enseña que el principio de organización social tiene
como eje, por un lado, la vinculación entre el trabajo asalariado y el capital desde
la perspectiva del Derecho privado sin la intervención del Estado, y, por el otro
lado, la relación entre el Estado fiscalizador y el Mercado autorregulado, autóno-
mo y dueño de los bienes y servicios.
9 H (1973, pp. 30 y ss., 41 y ss.).
10 En la explicación de H (1973, pp. 50 y ss.) recibe el nombre de capitalis-
mo organizado (Organisierter Kapitalismus) o de organización, capitalismo regu-
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