La recepción constitucional de la idea de ordenamiento jurídico y su impacto en las fuentes del derecho
| Autor | Prof. Dr. Javier García Roca |
| Páginas | 119-142 |
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I.- La noción de ordenamiento jurídico, como un en-
tramado orgánico e institucional, formado por leyes, prin-
cipios y valores, tuvo una recepción en la Constitución de
1978. Pero ya había sido introducida en dos relevantes leyes
y conviene recordarlo. La recepción constitucional no na-
ció en el vacío de los conceptos sino que heredó un legado
del Código Civil y de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa (en adelante, LJCA).
Efectivamente, un adelantado fue la buena Ley de 27
de diciembre de 1956, reguladora de la LJCA, orientada por
los estudios de la escuela española de Derecho Administrati-
vo. En su extensa Exposición de Motivos, encontramos una
descripción de la noción. Se decía que utilizar únicamente
lo establecido en las leyes para medir la validez de los actos y
disposiciones administrativas equivale a incurrir en un “po-
sitivismo superado”; por el contrario, esta labor requiere:
“la conformidad o disconformidad del acto genéricamente
al Derecho, al ordenamiento jurídico, por entender que re-
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conducirla simplemente a las leyes equivale a incurrir en un
positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra
y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se extien-
de a los principios y a la normatividad inmanente en la natu-
raleza de las instituciones” (los subrayados son míos).
Ésta es una idea esencial. La Ley de la Jurisdicción re-
conocía la ampliación de la juridicidad que la idea de orde-
namiento jurídico comporta al incluir principios jurídicos
e instituciones y, en definitiva, el buen Derecho que emana
de los mismos frente a la potestas del legislador, no siempre
repleta de racionalidad y auctoritas en vez de mero imperium
y ejercicio de poder por la mayoría.
La recepción de esta noción fue intensa y pronto evi-
dente tanto en la legislación como en la jurisprudencia y en
la doctrina administrativas, más que en cualquier otro siste-
ma jurídico. Sebastián Martín Retortillo destacó, en 1963, la
influencia de Santi Romano en la Ley de la Jurisdicción, la
Ley de Procedimiento administrativo, y en la obra de maes-
tros del Derecho público como Manuel Clavero Arévalo,
Eduardo García de Enterría o Joaquín García Añoveros, así
como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo; si bien ya
matizaba, en esas fechas, que la jurisprudencia rectificaba
la teoría del ordenamiento jurídico para reconducirla a un
orden normativo, todo lo amplio que se quiera, pero –ad-
vertía– el institucionismo reclama identificar los principios
en el seno de una concreta institución y no sólo en lo que
Maurice Hauriou llamaba “bloque de la legalidad” 1. La
recepción de Romano no fue, por tanto, automática sino
sometida a importantes correcciones.
Por eso, puede acaso pensarse que la influencia de la
idea de ordenamiento jurídico fue más aparente que real y
que la jurisprudencia continuó siendo formalista, ajena a la
lógica material y realista, propia del hombre de la calle, de
la que hablaba Sebastián Martín Retortillo y, en definitiva,
carente de un verdadero sentido ordinamental.
1 Sebastián MARTÍN-RETORTILLO “La doctrina del ordenamien-
to jurídico, de Santi Romano, y alguna de sus aplicaciones en el campo
del Derecho Administrativo”, estudio preliminar a Santi ROMANO: El or-
denamiento jurídico, edición y epílogo de Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO,
CEPC, Madrid, 2013, 1ª edición de 1963, pp. LXXXI a LXXXIII.
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