Derecho Penal regulatorio y responsabilidad penal de laspersonas jurídicas
| Autor | Lorena Varela y Marco Mansdörfer |
| Páginas | 93-131 |
Capítulo Tercero Derecho Penal regulatorio y responsabilidad penal de las personas jurídicas
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Capítulo Tercero
Derecho Penal regulatorio
y responsabilidad penal de
las personas jurídicas
1. Consideraciones generales
A través de los años, el modelo tradicional de Derecho Penal de-
vino en moderno. Transcurría la sociedad del riesgo. Pasaron otras dé-
cadas y el Derecho Penal se ha vuelto a transformar. Se ha pasado de la
sociedad del riesgo a la sociedad de la gestión del riesgo, caracterizada
antes que por problemas empíricos por problemas políticos y de gober-
nanza del riesgo. La actual sociedad del riesgo regulado se define desde
una estructura de Estado regulatorio de base política socioliberal y de
base económica neoliberal, cuyo Derecho Penal ha tenido que modifi-
carse en el mismo sentido. En el Derecho Penal regulatorio se concibe el
riesgo desde la perspectiva institucional, que conlleva nuevos desaf íos
político-criminales y de dogmática jurídica muy diversos y más comple-
jos que los de antaño.
Se ha atravesado del Derecho Penal del individuo y del ciudadano
(protector de las libertades básicas y políticas), pasando por el Derecho
Penal del riesgo (protector del bienestar de la sociedad), al Derecho Penal
de la Gobernanza Global (protector de los intereses comunes del Mundo).
La tendencia es una consecuencia natural del devenir de las cosas: cuando
se logra alcanzar el nivel de protección necesaria para que el individuo se
transforme en ciudadano y pueda desarrollar su proyecto de vida en so-
ciedad se pasan a proteger otros intereses secundarios, que no hacen a sus
primeras necesidades, al menos para esas primeras ép ocas, sino que hacen
a su bienestar y confort (que con el tiempo se han terminado convirtiendo
también en necesidades). Es decir, se pasa de la protección del individuo y
de lo básico que él precisa para vivir y sobrevivir (vida, libertad, honor, pa-
trimonio), a la protección de los factores que él precisa para desarrollarse y
disfrutar de la vida (economía, medio ambiente, salud pública) hasta llegar
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94 a la protección de todo lo que él necesita para expandirse, movilizarse y
perpetuarse (paz y seguridad mundial).
2. Fundamentos filosófico-políticos
del Derecho Penal regulatorio
Este cambio de paradigma del Derecho Penal del individuo, que se
centra en la dimensión más personal e individual del sujeto como objeto
final de protección184, al Derecho Penal del riesgo, que focaliza en la di-
mensión social y universal del objeto directo de protección, no es sino una
manifestación del modo en cómo se producen los cambios en los estudios
de filosof ía, psicología y sociología. Por esta razón, a estas disciplinas se ha
de recurrir. El Derecho como ciencia jurídica no observa directamente la
realidad social sino a través de la norma jurídica, como una realidad nor-
mativa, ideal y abstracta. Por el contrario, las ciencias empíricas del com-
portamiento además de observar la realidad social y al individuo de carne
y hueso teorizan sobre los mismos, ofreciendo una serie de resultados que
necesariamente el jurista ha de consultar si no quiere crear o interpretar la
norma jurídica (lex lata y lex ferenda) de espaldas a la realidad (incluida la
realidad ideal).
La transformación de los modelos tradicionales de gestión de la li-
bertad individual en modelos actuales, descentralizados en cuanto a su
gestión y no siempre humanos, sino también tecno-humanos (tecnolo-
gía), repercute inevitablemente en las formas en cómo el Derecho Penal
se presenta en la sociedad. Hoy por hoy, adelantando conclusiones, podría
sostenerse que el Estado impone al ciudadano que se autorregule no solo
informalmente, sino también a través de la observación de normas jurídi-
cas intermedias que hacen al cumplimiento de las normas jurídico-pena-
les. El contenido de la norma de conducta del Derecho Penal se presenta
como una norma de conducta de autorregulación, que no solo aspira a
evitar realizar lo prohibido de la norma, sino que lo hace desde la obser-
vancia de un comportamiento correcto previamente regulado. La ingente
cantidad de obligaciones de prudencia y cuidado, verificación o contralor
que el ciudadano contemporáneo ha de observar en diferentes sectores
de la vida cotidiana, incluida la referida al Derecho Penal (económico), se
184 El objeto directo de protección es el bien jurídico individual: vida, patrimonio,
honor, libertad, salud individual, etcétera.
Capítulo Tercero Derecho Penal regulatorio y responsabilidad penal de las personas jurídicas
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distingue de épocas anteriores. El Derecho Penal se ha transformado así
en una auténtica ultima ratio, que se activa solo cuando han fracasado los
mecanismos preventivos de autorregulación. Resumidamente:
►Antes: el contenido de la norma de conducta, del cómo adaptar el
comportamiento para evitar lesionar el objeto de protección, queda-
ba librada a la decisión del destinatario de la norma. Se trataba de un
comportamiento espontáneo e improvisado.
►Hoy: en algunos sectores, el contenido de la norma de conducta es
autolegislarse, autoprogramarse para cumplir los dictados del Dere-
cho. Por ejemplo, los programas de cumplimiento normativo de las
empresas o la serie de deberes de control y verificación que tienen
algunas personas naturales son la clara manifestación de la autopro-
gramación del individuo o de las organizaciones ideales. Si bien, esto
reduce el campo de ejercicio de la libertad personal, lo es solo en
apariencia, porque la determinación previa de la norma de conducta
adecuada al mandato o prohibición jurídicos repercute en seguridad
jurídica para el ciudadano y, con ello, este gana en libertad.
Como se ha señalado en el Capítulo Primero, el Derecho Penal re-
gulatorio es consecuencia del modelo de Estado socio-neoliberal actual. Al
tratarse del modelo presente, se señalarán algunas de sus características
más sobresalientes185:
(a) Descentralización normativa de las fuentes del Derecho: El Estado
ya no conserva el monopolio en el dictado de las leyes y normas .
Por el contrario, se ha relajado su poder legislativo en los ciudada-
nos y corporaciones. Algo que sucede no solo a nivel nacional sino
también supraestatal. A nivel supraestatal, por ejemplo, se presenta
el fenómeno a través de la integración de los sistemas jurídicos de
diferentes Estados, generando espacios de Derecho que sobrevue-
lan el ámbito soberano de cada Estado miembro (Gobernanza u Or-
den Global186). Asimismo, tanto a nivel supraestatal como nacional
se presentan nuevas técnicas normativas de naturaleza global: lex
mercatoria y corporate governance-standards dirigidas primordial-
mente a las empresas y demás corporaciones sin fines de lucro. A
185 V (2019, pp. 10 y ss.).
186 F (1995, pp. 367-372); R (1995, pp. 13-43).
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