STS, 21 de Febrero de 2005

La entidad Gestión de Materiales y Servicios S.L. (GEMASE) interpuso recurso contencioso administrativo ante la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Lliria de 30 de enero de 2001, por el que se da por finalizada la relación existente con Aguas Potables y Riegos, S.A (actualmente AQUAGEST LEVANTE, S.A.) y se procede a la convocatoria de concurso para la gestión y explotación del suministro de agua potable a la población y se aprueba el pliego de condiciones a regir en la futura contratación, solicitando mediante otrosí la suspensión del acto impugnado, invocando: la apariencia de buen derecho, la ponderación de los intereses en juego y la inexistencia de perturbación grave de los intereses generales y de terceros.

Por auto de 14 de septiembre de 2001 se deniega la suspensión solicitada, refiriéndose a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la ponderación de los intereses en conflicto, la irreparabilidad o dificultad de reparación de los efectos de la ejecución y la doctrina de la apariencia de buen derecho, concluyendo que no se cumplen los requisitos que se desprenden de los artículos 139 y 140 de la Ley Jurisdiccional para adoptar la medida solicitada.

Formulado recurso de súplica se desestimó por auto de 5 de noviembre de 2001, al entender que no se aportan nuevos elementos de juicio de consideración a la Sala para la revocación de lo acordado.

Una vez notificado dicho Auto de 5 de noviembre de 2001, la representación procesal de la entidad Gestión de Materiales y Servicios S.L. (GEMASE) manifiesta su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 11 de diciembre de 2001, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 19 de enero de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso de casación por la representación procesal de la referida entidad, haciendo valer un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando la admisión del recurso y que se dicte sentencia anulando los Autos impugnados y concediendo la medida cautelar solicitada.

Admitido el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que cumplimentó el trámite en el sentido de oponerse al recurso y solicitar que se declare no haber lugar al mismo y que se confirme el Auto recurrido.

Por providencia de 5 de enero de 2005, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

El único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 130 de la misma y de la jurisprudencia en materia de suspensión de resoluciones impugnadas en vía jurisdiccional, alegando al efecto, en síntesis: a) La ponderación de los intereses en conflicto, poniendo de manifiesto que confluyen los intereses del Ayuntamiento de Lliria y de los Ayuntamientos de Benissanó y la Pobla de Ballbona, que se abastecen de los mismos pozos, pudiendo resultar afectados estos últimos por la ejecución del acuerdo adoptado por el primero, que el servicio puede verse afectado por la confrontación de dos empresas que abastecen a distintas poblaciones desde unas mismas redes y con una misma agua y pozos, por lo que la mejor salvaguarda de los intereses públicos es que la misma empresa siga efectuando el abastecimiento hasta el final del proceso, concluyendo que frente al interés del Ayuntamiento de Lliria por percibir un canon del nuevo concesionario del servicio se presenta el perjuicio causado a Aquagest Levante, S.A. , a la recurrente y a los vecinos de los municipios de Benissanó y la Pobla de Vallbona, entendiendo que estos son preferentes.

2. La pérdida de la finalidad legítima del recurso, por irreparabilidad del daño, que fundamenta alegando que se trata de una pequeña empresa familiar constituida el 15 de noviembre de 1990, cuyo personal está compuesto de dos administradores y un asalariado fijo (destajando los montajes), que su única actividad consiste en los servicios de suministro y montaje de materiales a Aquagest Levante, S.A., y que tal suministro a la concesión de Lliria representa más del cincuenta por cien de la actividad.

3. La apariencia de buen derecho, razonando al efecto sobre la naturaleza y duración de la relación que une a la empresa Aquagest Levante, S.A. con el Ayuntamiento de Lliria, entendiendo que se trata de una concesión vigente (duración de 99 años), por lo que la actuación impugnada debe calificarse, lisa y llanamente, como un despojo o confiscación.

La parte recurrida se opone al recurso alegando la falta de legitimación de la recurrente, que invoca al efecto la relación comercial con la concesionaria, así como la extemporaneidad del recurso. Señala que la concesionaria formuló recurso contencioso administrativo nº 297/01 en el que recayó sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia declarando su inadmisiblidad al existir otro acto anterior consentido y firme. Y rechaza las alegaciones de la recurrente sobre los perjuicios irreparables y la apariencia de buen derecho.

Conviene en primer lugar y por lo que se refiere a las alegaciones de la parte recurrida sobre la falta de legitimación de la recurrente y la extemporaneidad del recurso, hacer constar que esas son cuestiones ajenas al ámbito propio de una pieza de suspensión, que han de resolverse, en su caso, en el proceso principal, por lo que ningún otro pronunciamiento ha de hacerse en este recurso.

En cuanto a lo que aquí ha de examinarse, como señala la sentencia de 16 de octubre de 2000, el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Esa propia naturaleza supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia o auto y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia 15-10-2001).

En este caso, el escrito de interposición se configura como un escrito de alegaciones, en el que se reproducen y reiteran los argumentos que se hicieron valer en la instancia en defensa de la adopción de la medida cautelar de suspensión que se solicita, como si se tratara de una nueva instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido el Auto de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación, en el que la pretensión impugnatoria del recurrente, tiene que ir necesariamente encaminada a explicitar y poner de relieve las infracciones normativas en que se haya podido incurrir en la resolución judicial recurrida, faltando así la adecuada fundamentación del recurso frente a lo resuelto por el Auto recurrido.

En consecuencia, ha de entenderse que el escrito de interposición del recurso incurre en los defectos que se acaban de examinar, que en este trámite determinarían por sí solos su desestimación, en virtud de lo establecido en el art. 95.1 en relación con el 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional.

No obstante, del examen de las alegaciones que se formulan como fundamento de su pretensión de suspensión del acto impugnado se llega a la misma conclusión, dado que no se advierte la infracción del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional que se invoca y la jurisprudencia que lo interpreta.

Así, como indica la sentencia de 27 de abril de 2004, en los AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 se señala que "esta Sala ya ha declarado de manera reiterada, que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora"; resoluciones que señalan que el mismo "opera como criterio decisor de la suspensión cautelar".

Por su parte, los AATS de 2 de noviembre de 2000 y 5 de febrero, 21 de marzo y 25 de junio de 2001 exponen que "en el nuevo régimen de medidas cautelares, ya no sólo limitado a la suspensión, instaurado por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de aquel principio general, "no otro sentido puede tener el adverbio "únicamente" del artículo 130.1", se permite al Órgano jurisdiccional en sus artículos 129 y 130, la adopción de las medidas cautelares teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no sólo la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, sino también la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones:

1. La adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.

2. Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado.

3. En todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada".

Como hemos señalado en nuestra reciente STS de 18 de noviembre de 2003 "la finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.

Desde estas consideraciones generales no parece que la ponderación de los intereses en conflicto que se plantea por la propia recurrente lleven, como se mantiene por la misma, a una preponderancia de los que defiende frente al interés general afectado por el acto impugnado. Así, de una parte, y a pesar de que la recurrente reduce el interés general representado por la actuación administrativa a la sola percepción del nuevo canon por el Ayuntamiento de Lliria (lo que evidentemente no concuerda con el contenido de tal actuación), es lo cierto que aun desde tal planteamiento el interés que se contrapone, salvo la genérica referencia a la propia empresa, no corresponde con perjuicio concreto a la recurrente sino, fundamentalmente, a la entidad Aquagest Levante, S.A. y a los vecinos de los municipios de Benissanó y La Pobla de Vallbona, es decir, con un interés de tercero, cuya defensa no consta tenga atribuida la recurrente, tratándose, en el primer caso, de intereses de carácter fundamentalmente económicos, al reducirse la actividad de la empresa prestataria del servicio y la de la propia recurrente, interés de la misma naturaleza que el que se atribuye al Ayuntamiento, sin que se invoque ninguna razón para que resulte prevalente el de tales entidades frente al del Ayuntamiento, siendo que en todo caso la solvencia administrativa garantizaría en mayor medida el interés de la empresa que a la inversa; y en cuanto al interés de los vecinos de los otros Ayuntamientos tiene un carácter eventual e impreciso, referido al desenvolvimiento del servicio en las nuevas condiciones derivadas del acuerdo impugnado, constituyendo apreciaciones meramente subjetivas y faltas de la necesaria justificación que permita delimitar su realidad y alcance y, en consecuencia, atribuirle un valor superior al interés público afectado.

Tampoco se aprecia que la ejecución de acto impugnado, que por cierto ya ha tenido lugar al haberse adjudicado la prestación del servicio en julio de 2001 y tomado posesión del mismo la empresa adjudicataria en octubre de 2001, haga perder al recurso su legítima finalidad, pues el efecto producido a la entidad recurrente es la reducción de su actividad a algo menos de la mitad, según su propia alegación, sin que la dotación de personal de la misma, reducida a un solo asalariado y dos administradores, ponga de manifiesto una incidencia en materia social que resulte relevante a estos efectos, ni se hayan justificado otras consecuencias distintas de las de carácter económico que puedan determinar o poner en cuestión la posible efectividad de un eventual pronunciamiento favorable en la resolución del proceso, siendo que el alcance económico tampoco se presenta como de tal entidad que ofrezca dificultad su posible reparación para el caso de tal pronunciamiento favorable.

Finalmente, en cuanto a la invocación de la apariencia de buen derecho, conviene hacer referencia a la doctrina de esta Sala, según la cual la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998, para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

Y esta es la situación planteada por la parte recurrente, que tanto en la instancia como en este recurso hace valer amplias y cumplidas alegaciones sobre la legalidad de los actos impugnados, propias de la fundamentación sobre el fondo del asunto e impropias de una pieza separada de medidas cautelares, en la que no se puede prejuzgar la resolución del asunto, y que en modo alguno responde a la mera invocación de la apariencia de buen derecho que ha de resultar de alguna de las situaciones anteriormente indicadas o del simple examen de la actuación impugnada y no de valoraciones jurídicas sustanciales y complejas como las que aquí se han efectuado por ambas partes, con aportación incluso de dictámenes jurídicos, que ponen de manifiesto la enjundia y dificultad de la cuestión debatida, cuya resolución, como se ha dicho, no corresponde al concreto ámbito de una pieza separada de medidas cautelares.

La desestimación del único motivo invocado lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.100 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado del Ayuntamiento recurrido.