El derecho a la conciliación en la Ley Orgánica 3/2007, para garantizar la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Resumen de las novedades de la LOI en materia de conciliación.
| Autor | Gemma Fabregat Monfort |
| Cargo del Autor | Departamento del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Instituto de Derechos Humanos Universitat de València |
| Páginas | 115-129 |
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El pasado 22 de marzo del 2007, se aprobó la Ley Orgánica 3/2007, para garantizar la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI)1, lo que no sólo ha supuesto la transposición de la Directivas Europeas 2002/76 y 73/207, sino que además ha dotado a nuestro ordenamiento jurídico de una norma exclusivamente referida a la igualdad de género, que hasta ahora no existía.
Además, se trata de una Ley importante por lo que dice y también por la forma en la que lo dice. Seguramente más por lo último que por lo primero, pues algunas de las cuestiones que contiene la LOI y que parecen constituir una novedad, ya existían en nuestro ordenamiento jurídico, no en un texto legal referido en exclusiva a ellas, pero sí en algunos preceptos de normas dispersas, en las sentencias de los tribunales, en los convenios, etc. Lo novedoso, por eso, es que una ley expresa y exclusivamente se refiera a la igualdad real entre mujeres y hombres desde distintas perspectivas; es decir, precisamente, lo que hace la LOI.
Evidentemente, como cuestiones generales que ya se tenían en cuenta en nuestro ordenamiento, me estoy refiriendo a toda esa enumeración de conceptos que contiene la LOI en una primera parte de su articulado, en la que se definen legalmente figuras jurídicas tales como discriminación directa, discriminación indirecta, medidas de acción positiva, etc., y que suponen una novedad sólo desde la perspectiva de que sea una ley la que expresamente se refiera a ellos, definiéndolos2.
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Y es que la LOI, por lo demás, es una norma que se identifica más con un modo de legislar norteamericano, que español o continental. Contiene en una primera parte esa serie de principios de carácter general a los que me estoy refiriendo; y, en un segundo momento, en las disposiciones adicionales, que son hasta 31, va modificando los distintos textos legales a fin de ajustarlos a cuanto se ha referido en los principios de carácter general3.
Pero por lo que afecta al aspecto laboral, la novedad más importante, en mi opinión, tiene que ver fundamentalmente con el hecho de ser una ley que supone un paso adelante en la tutela antidiscriminatoria, desde la perspectiva de combinar la tutela sancionadora con medidas incentivadoras.
En efecto, durante mucho tiempo en nuestro ordenamiento jurídico, y desde la tutela tradicional, en cuanto se detectaba la existencia de una discriminación, se exigía la nulidad del acto y se la reparación de sus efectos. Y eso sigue vigente, como debe ser.
Pero claro, ello exige que previamente a la tutela antidiscriminatoria se haya producido una discriminación en activo, como acción, y que así se haya conseguido probar. Cuando se produce una discriminación en forma de acción y se consigue probar: nulidad y reparación del daño causado. El problema era que, hasta este momento, hasta la LOI, no existía una norma que claramente facilitase el poder evitar la existencia de discriminaciones que puedan producirse hacia la mujer como colectivo y en negativo, traducibles en conductas omisivas, es decir, conductas que se caractericen en un no hacer, tales como no contratar, no ascender, no formar, no promocionar, etc. A las mujeres como grupo social simplemente por serlo o por su cualidad de madres reales o "potenciales".
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Y una de las aportaciones más relevantes de la LOI es la de intentar solventar esa situación al permitir una tutela que posibilita ir más allá de la sanción. En ese sentido, en la LOI, las medidas de tutela tradicionales que, como digo, han existido desde siempre, y que además es bueno que existan, concurren en el tiempo con esas otras que constituyen la nueva tutela anti-discriminatoria, y que más que sancionar una discriminación, en cuanto ésta se ha producido, intentan evitar que se produzca, anticipándose a la discriminación.
Como digo, la LOI combina el doble tipo de medidas antidiscriminatorias a las que me he referido. Por un lado, ratifica la nulidad del acto discriminatorio efectivamente producido, al tiempo que lo acompaña de otras medidas de tutela con las que hacer frente a las discriminaciones por omisión. Especialmente, hace referencia desde esta última perspectiva a la posibilidad de que se establezcan medidas de acción positiva y la imperativa necesidad, en ocasiones, y voluntariedad en otras, respecto a los planes de igualdad.
En ese contexto es en el que hay que ubicar las medidas conciliadoras de la LOI. La ley exige a todo empresario respetar la igualdad real. Pero cuando la empresa en cuestión encaja en uno de los supuestos del art. 45 LOI, entonces esa garantía de la igualdad real se hará efectiva mediante la elaboración de un Plan de Igualdad. Esto ocurrirá cuando:
La empresa solicite a la autoridad laboral y ésta le conceda, la posibilidad de sustituir las sanciones accesorias que se le pueden imponer por discriminar reiteradamente, por la implantación de un Plan de Igualdad.
La empresa tenga más de 250 trabajadores.
La empresa se vea obligada por el convenio colectivo.
La empresa voluntariamente decida adoptarlo.
Digo esto porque cuando exista un Plan de Igualdad, cabe suponer que las medidas de conciliación formarán parte de éste. Pero, en defecto de Plan de Igualdad, el convenio colectivo las podrá establecer. Y si no, en cualquier caso, se estará a la legalidad vigente que, a este respecto, sí contiene novedades.
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La LOI influye en las medidas de conciliación. Y lo hace reportando algunas mejoras que en ocasiones son más innovadoras que en otras. En algunos casos se trata de un ajuste para con la empresa privada de lo que ya estaba reconocido en el Plan Concilia que se adoptó para la Administración General del Estado. En otras ocasiones, no obstante, lo que prevé la LOI sí que son verdaderas medidas novedosas.
Ahora bien, en cualquier caso, hay que tener en cuenta que en materia de conciliación se adoptó ya entre nosotros la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (en adelante LCVLF)4, que si bien de un lado suponía la transposición de una Directiva Europea, en este caso, la Directiva 92/85, sobre la protección de la trabaja-dora embarazada, de otra parte, con su aprobación trataba de hacer frente a la reivindicación social de poder conciliar distintos aspectos de la vida de las personas trabajadoras adoptando una serie de medidas al respecto.
En realidad, la conciliación comienza a plantearse como necesidad de primer orden a tomar en consideración en la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995, en la que se estableció como objetivo estratégico el fomentar una armonización de responsabilidades laborales y familiares entre hombres y mujeres, por lo que en la Declaración aprobada por los 189 Estados allí reunidos, se reafirmó este compromiso. Por su parte, en el ámbito comunitario, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, y como parte de medidas que se suelen incluir en conciliación, se habían recogido en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La primera de ellas contemplando la maternidad desde el punto de vista de la salud y seguridad laboral de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o esté en período de lactancia. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, preveía el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.
Pese a todo ello, lo cierto es que las medidas previstas en la LCVLF no tuvieron un seguimiento extraordinario. Más bien lo contrario. En realidad, entre el género masculino, la LCVLF tuvo únicamente un 0.8 % de seguimiento. Siendo en ese contexto social en el que se aprueba la LOI y esa misma la realidad a erradicar cuando contempla una serie de medidas de conciliación.
De hecho, la LOI contempla medidas de conciliación con el fin de que éstas contribuyan a lograr la igualdad real entre mujeres y hombres. Y es que las
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medidas de conciliación tienen que ver con la Igualdad sólo desde esa perspectiva. Desde el momento en que inciden favorablemente en la corresponsabilidad en las tareas productivas y reproductivas.
Porque si la presunción es otra, si es la opuesta, el efecto que las medidas de conciliación genera sobre las mujeres, es el contrario a lo pretendido por la LOI. Es decir, si se presume, como a veces ocurre en algunos ámbitos de la sociedad, que las medidas de conciliación están pensadas en exclusiva para la mujer, lo que se...
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