Medidas de Seguridad Social en la Ley de Igualdad.
| Autor | Juan López Gandía |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Politécnica de Valencia |
| Páginas | 147-185 |
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La regulación histórica de la Seguridad Social ha abordado la aplicación del principio de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres desde el ángulo de la igualdad formal, de manera que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con la aplicación del art. 14 de la Constitución fue depurando los preceptos de la normativa histórica preconstitucional que contemplaban desigualdades entre hombre y mujer en el acceso aciertas prestaciones, en los requisitos exigidos por entender que no eran conformes con la Constitución. En esta fase se produjo la intervención sobre las diferencias entre viuda y viudo en orden a los requisitos para el acceso a las prestaciones de muerte y supervivencia (desde STC 103 y 104/1983 hasta STC 5/1992 en clases pasivas).
Esta interpretación, sin embargo, se limitó a la Seguridad Social pública y no se extendió por el TC a las prestaciones complementarias por STC 49/1990 de 26 de marzo y 5/1994 de 17 de enero, ni en orfandad en Navarra en STC 315/94.
Quizás hoy ya no cabría sostener una interpretación de este género en los niveles complementarios. Por esta razón algunos TSJ sí han entrado a valorar el contenido de las prestaciones otorgadas y su régimen jurídico desde el plano constitucional1. Y en otros aspectos discriminatorios de las prestaciones de muerte y supervivencia2. También respecto de ciertos requisitos exigidos por la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía, al condi-
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cionar la pensión de viudedad a que el matrimonio del causante se hubiese celebrado antes de cumplir 70 años o de ser pensionista de jubilación3.
A diferencia de otros ordenamientos en los que se contemplaban distintas edades en el acceso a jubilación en función del sexo, no ocurrió así en el ordenamiento español, por lo que no fueron necesarios pronunciamientos sobre esta materia. Únicamente en ciertos supuestos, como en jubilación anticipada se recordó que no era admisible introducir discriminaciones por razón de sexo (TC 16/1995 de 24 de enero).
Mientras tanto la aplicación del principio de igualdad y de las discriminaciones indirectas ha tardado en abrirse paso en el ordenamiento y en la aplicación de las normas por los Tribunales. Y ello ha afectado a aspectos aparentemente neutros, regulados de acuerdo con una lógica formal contributiva pero que acaban causando perjuicios importantes para determinados colectivos, como en el trabajo a tiempo parcial, o por el ejercicio de los derechos laborales de reducción de jornada o excedencias por cuidado de hijos o familiares. En el primer caso sólo a partir de las sentencias del TC 253/2004 de 22 de diciembre y 49/2005 de 14 de marzo se ha abordado una institución contributiva de la Seguridad Social desde un ángulo neutro sino desde la discriminación indirecta, por razón de género. Estas sentencias declaran inconstitucional los art. 12.4 del ET, lo que debería afectar a la disposición adicional 7ª de la LGSS, y 12.3 que son idénticos a aquel. La sentencia de acuerdo con el principio de igualdad entiende que es una exigencia desproporcionada computar solo las horas, y además supone una discriminación por razón de género. Se tata de recursos de amparo, que aunque afectan a resoluciones judiciales concretas sobre prestaciones causadas con anterioridad a la reforma de 1998, indudablemente son una base para la aplicación a futuras controversias judiciales para hacer efectivo el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución.
Las sentencias del Tribunal Constitucional se inclinan por otro criterio, el anterior a la reforma introducida por el RD 2319/19934. Declaran inconstitucional el art. 12.4 del ET, idéntico a la disposición adicional 7ª de la LGSS, antes de la reforma de 1998. No obstante, la sentencia sólo se pronuncia sobre el primero, objeto de la "litis", cuando establece que "para determinar los periodos de cotización y el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo se computarán exclusivamente las horas trabajadas", que era la normativa declarada aplicable hasta entonces por el Tribunal Supremo y seguida por la doctrina judicial. La problemática es trasladable, además, a la regulación
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actualmente vigente, aunque en la misma, si bien no para todas las prestaciones, ya se contemple un tratamiento diferenciado y específico para el trabajo a tiempo parcial. La actual disposición adicional 7ª de la LGSS contendría una regulación específica del cómputo de la cotización en supuestos de trabajo a tiempo parcial que, además, no mejora el cómputo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pues además sólo para las prestaciones de Incapacidad permanente y Jubilación, no para las restantes, al número de días teóricos obtenidos se aplicarán coeficientes de 1’5. Además, la propia disposición adicional 7ª.2 declara aplicables las reglas anteriores a los trabajadores a tiempo parcial en jubilación parcial y relevo y a los fijos discontinuos. No puede compartirse por ello la doctrina judicial5que entiende esta regulación como constitucional y no afectada por la citas sentencias de 2004 y 2005. Alegan que la disposición adicional 7ª no está afectada por la citada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pese a que es idéntica al art. 12.4 del ET, declarado inconstitucional, pues no ha sido declarada tal, además de que la nueva regulación del RDL 15/1998 ya establecería reglas propias favorables al trabajo a tiempo parcial.Sin embargo, no es lo mismo una cierta corrección con el incremento que una equiparación y además hay prestaciones que no tienen cómputo específico y por ello alguna doctrina judicial6entiende que en ese caso debe aplicarse la doctrina del Tribunal Constitucional en un supuesto de IT, al no aplicarse a esta prestación el coeficiente corrector del 1’5. Lo mismo establecen otros pronunciamientos7
para el cómputo de la propia prestación de IT a tiempo parcial como periodo cotizado completo.
En otros aspectos de Seguridad Social la discriminación de la mujer operaba mediante su no consideración en sí misma sino sometida el hombre cuando se abordaba como criterio de encuadramiento la explotación familiar. En este caso, aunque la norma parecía neutra, sin embargo indirectamente en cuanto el titular de la explotación familiar aparecía como trabajador por cuenta propia, la actividad de los demás miembros de la familia, por ejemplo de la mujer, no se abordaba, bien aportando medios a la economía familiar realizando la misma actividad o bien llevando a cabo una actividad distinta, pues el criterio de medio fundamental de vida aplicable a la explotación de la que era normalmente titular el hombre impedía un encuadramiento a título propio derivado de una actividad que proporcionaba medios de vida.
Así, el art. 2.2 del REA situaba la valoración del medio fundamental de vida en los ingresos de la unidad familiar. El concepto se definía no desde la perspectiva individual del sujeto que desarrolla la actividad agraria, sino
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en función de las rentas concurrentes en la unidad familiar, lo que limitaba la inclusión en el REA de quien convive con otros familiares perceptores de rentas. El criterio legislativo de medio fundamental de vida impedía de facto la inclusión en el REA de mujeres trabajadoras cuyos cónyuges u otros parientes desarrollasen actividades que proporcionasen mayores ingresos a la unidad familiar y no solamente en el supuesto en que concurría la presunción del artículo 2.2 in fine del Reglamento, en la que un familiar conviviente del trabajador por cuenta propia era titular de un negocio mercantil o industrial, sino también cuando los familiares únicamente desarrollaban actividades lucrativas por cuenta ajena, pero de mayor cuantía que las derivadas del trabajo agrario.
Esta regulación ha sido corregida por la reforma llevada a cabo por el RDL 2/2003 y por la Ley 36/2003 derivadas del Acuerdo de pensiones de abril de 2001 con el fin de facilitar su encuadramiento en condiciones de igualdad. Y este principio se ha trasladado también a trabajadoras por cuenta propia de otros regímenes (así, en el del mar en la Ley 40/2007 en su dispos. Ad.16ª).
Por lo que se refiere a las prestaciones objeto de este trabajo hay que recordar que la cuestión se centraba en si se consideraban como medidas discriminatorias, y se acababan justificando más bien desde la óptica de la protección de la maternidad, de acuerdo con el convenio 103 de la OIT. La cuestión teórica ha evolucionado como veremos para situar la protección desde su carácter necesario no ya para proteger la maternidad sino para evitar perjuicios y discriminaciones indirectas para la mujer y desde la óptica de la conciliación de la vida familiar y laboral no sólo de la mujer sino de la familia (hombre o mujer o como aquélla se haya constituido). La regulación específica de los permisos parentales ha experimentado por tanto un cierto cambio de perspectiva, esto es, una apertura hacia la corresponsabilidad y una visión distinta del derecho. Sin embargo...
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