Conciliación de la vida laboral y familiar: una visión constitucional.
| Autor | María Fernanda Fernández López |
| Cargo del Autor | Catedrática Derecho del Trabajo Universidad de Sevilla |
| Páginas | 239-254 |
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La prohibición de discriminación por razón de sexo ha ido adquiriendo una complejidad cada vez mayor, en su alcance y en su significado, desde la Declaración Universal de Derechos del Hombre, y aún desde su significación original en los sucesivos Tratados generales o específicos, regionales o mundiales, que hicieron suya la prohibición de discriminar por este motivo. Como señalase el Tribunal Europeo de Derechos Humanos1, las causas de discriminación han de ser leídas evolutivamente, de manera que sepan recoger los avances y los retrocesos de la evolución social.
Resulta patente su desglose en nuevas "subcausas" de discriminación estrechamente vinculadas a ella, como la orientación o la identidad sexual, tanto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como en la del de Justicia de la Comunidad Europea. Pero, desde el punto de vista que ahora nos interesa, más que el nacimiento de nuevas causas asociadas, resulta importante el enriquecimiento de su contenido, derivado de una comprensión creciente del papel que la mujer juega en la sociedad moderna y de las múltiples manifestaciones de subordinación que lleva consigo, en la vida pública y en la privada.
La LO 3/2007 (LOIMH en adelante), con su evidente esfuerzo de sistematización de todo un amplísimo bloque de normas y de jurisprudencia comunitarias, es una muestra de esta creciente complejidad ya desde su importante Título I, que contiene un aparato conceptual transversal que sin duda adjunta seguridad y firmeza al alcance de ciertas prohibiciones y garantías asociadas a la prohibición de discriminación que no habían sido positivadas o no lo habían sido adecuadamente entre nosotros.
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Precisamente, partiendo del texto de la LO 3/2007 como norma guía, existe una porción sustancial del contenido directamente preceptivo de la LOIMH -prácticamente la totalidad del contenido de la Disposición Final 11ª- cuya ubicación en la ley de igualdad presenta dudas, no porque sea inoportuna su introducción, sino porque parece plantear un contraste muy profundo entre una ley transversal, de grandes principios directamente vinculados al art. 14 CE, y una serie de reglas extremadamente minuciosas sobre derechos de hombres y mujeres en orden a la paternidad, maternidad, cuidado de menores, discapacitados, etc.
La pregunta que inmediatamente se plantea es si esos contenidos están tan funcionalmente ligados a la prohibición de discriminación que por ello se justifica su presencia en la LOIMH, o bien son sustancialmente diferentes (por muy relacionados que estén) y hubieran debido ser incluidos en una ley ordinaria sobre conciliación, como el antecedente de 1999, porque se trataría de contenidos no asimilables con el rango constitucional y la protección de la prohibición de discriminación del art. 14.2 CE.
A favor de esta segunda opción militaría nuestra tradición normativa, que ha tendido a regular esta cuestión de permisos, licencias y excedencias como cosa menor en el marco general de la prestación de trabajo. Y a regular de forma parcial algunos de los temas globalmente asignables a la maternidad, la paternidad y el cuidado familiar, tendencia que sólo empezaría a superarse con la Ley 39/1999, de Conciliación de la vida laboral y familiar.
Hasta cierto punto, la influencia comunitaria, que tan útil ha sido en otros ámbitos del tratamiento de la igualdad, no se ha mostrado especialmente acertada en éste. Probablemente por dificultades inherentes al propio desenvolvimiento de la política social, el conjunto de temas de "conciliación" en sentido amplio se ha ido aprobando desglosado en Directivas "sueltas" como la de protección de la mujer embarazada (enfocada como una cuestión de salud laboral, pero que incluye también normas de profundo calado como la prohibición de despidos por esta causa), ó los permisos parentales, desarrollados por el empeño de los interlocutores sociales a través del diálogo social y la ulterior interiorización de un Acuerdo a nivel comunitario en una Directiva, en ambos casos, alejadas de la orientación antidiscriminatoria que ha sido generada al amparo del antiguo art. 119 del Tratado de Roma.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia comunitaria, es perceptible también una tendencia a aplicar las Directivas sobre conciliación por sí mismas, desconectadas de la prohibición de discriminación salvo en el caso de que la trabajadora que hubiera interrumpido su carrera laboral por alguno de estos motivos viese perjudicada su posición profesional por esta causa, y salvo la tutela del permiso por maternidad en sentido estricto2. Se trata de
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una tendencia que, además, se justifica por la propia ambigüedad del sentido de las Directivas, tendiendo a recalcar lo que en ellas hay de protección de la salud y de tutela de la posición profesional de la mujer embarazada. Esa ambigüedad es expresa, a veces: "ciertamente, según sus considerandos primero, quinto y sexto, la Directiva 92/85 tiene por objeto la mejora del medio de trabajo con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores y, en particular, de la mujer embarazada en el trabajo. Ahora bien, según el decimocuarto considerando de dicha Directiva, el legislador comunitario consideró que la vulnerabilidad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia hacía necesario el derecho a un permiso de maternidad"3, de modo que el derecho de tutela de la mujer embarazada se encuentra reconocido por sí mismo, pero en un marco extraño que a veces ha requerido el auxilio de las Directivas anti discriminación en sentido estricto para integrar su contenido (lo que es patente en el caso Jiménez Melgar).
Así las cosas, en este marco general, quizás hubiera podido deducirse una primera conclusión: las normas sobre conciliación en sentido amplio -salvo las integradas en la tutela del embarazo y el parto, ligados directamente a la mujer por razones biológicas- están indiscutiblemente conectadas con la orientación de promover el acceso y la permanencia en el empleo de la mujer, sobre la que la experiencia demuestra que recae en gran medida la carga del
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cuidado familiar. Esto es, su justificación constitucional remota son, por un lado, el art. 39 CE sobre protección de la familia y el art. 9.2 CE, previsor de la igualdad material. Desde ese punto de vista, son medidas de compensación de la desventaja histórica que estas tareas han supuesto para el trabajo de la mujer, pero pese a esta vinculación innegable, ¿son susceptibles de interiorizarse en el mandato de igualdad del art. 14.2 CE, que es de otro rango; que se mueve en otro plano, o tienen una vida autónoma? Siendo la finalidad clara, sin embargo, desde la perspectiva constitucional me resulta dudoso admitir que exista un derecho fundamental a concretas medidas de igualdad, dada la amplitud de campo que posee el legislador para elegir. "Las medidas normativas de acción directa o ventajosas para colectivos tradicionalmente discriminados pueden resultar exigidas por el art. 9.2 CE o incluso encontrar justificación en el art. 14 (SSTC 128/87 y 19/89) pero no puede derivarse de este último precepto ningún derecho subjetivo genérico al trato normativo desigual" dice la STC 16/1994, de 20 de enero (FJ 5). Y si no lo hay; si la opción es propia del legislador, resulta complejo sostener que las medidas de conciliación que el legislador haya seleccionado tengan otro relieve concreto que el propio de la legalidad ordinaria.
En otras palabras: a primera vista, estos derechos se ejercerían en un estricto marco de legalidad ordinaria, careciendo sus vicisitudes, su interpretación, las discrepancias entre las partes sobre los mismos, de relevancia constitucional. Salvo, como en la pauta comunitaria, que se derivase un daño para la trabajadora en su relación ordinaria a consecuencia del ejercicio de los mismos. Por amplia que fuese la tutela a dispensar a la trabajadora (piénsese en el caso Merino Gómez) ésta siempre permanecería ajena a la dinámica inter-na de cada derecho. La tutela se dispensaría, pues, desde el exterior, desde el impacto que el ejercicio de esos derechos pudiera tener sobre la permanencia en el empleo o sobre otros derechos relevantes de la trabajadora.
Hasta cierto punto, en nuestro Tribunal Constitucional pueden hallarse trazas de esta interpretación.
Por supuesto, nuestro alto Tribunal sentó desde el principio la doctrina de que la prohibición de discriminación se extendida a las fundadas en el sexo de la víctima, de la mujer como colectivo protegido (STC 128/1987), pero también a aquellas otras circunstancias que guardaban con el sexo una relación directa e inequívoca, y el embarazo era un ejemplo de libro de estas otras circunstancias. "Tal tipo de discriminación comprende sin duda aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres" (STC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4).
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El tratamiento legal de la maternidad y el embarazo, que sólo incide sobre la mujer por la naturaleza de las cosas, se incrusta en la prohibición de discriminación al menos en dos perspectivas:
La primera, para justificar las medidas protectoras del trabajo femenino, que por supuesto guardan relación con requerimientos de salud laboral, pero también, firmemente, con el reforzamiento de la posición contractual de la mujer embarazada frente a usos de los poderes empresariales que la perjudicasen de alguna manera por el hecho de ser protegida. La protección de la maternidad ha sido, en la jurisprudencia del TC, una de las circunstancias justificativas de normas protectoras del trabajo femenino que se han mira-do sin sospecha, frente al durísimo canon de legitimidad...
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