El ordenamiento estadounidense como sistema de protección transnacional de los mercados financieros: luces y sombras
| Autor | Carlos Gómez-Jara Díez |
| Páginas | 29-50 |
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CAPÍTULO I
EL ORDENAMIENTO ESTADOUNIDENSE COMO
SISTEMA DE PROTECCIÓN TRANSNACIONAL DE
LOS MERCADOS FINANCIEROS: LUCES Y SOMBRAS
1. INTRODUCCIÓN
La clara vocación extraterritorial del ordenamiento estadounidense en
materia de protección de los mercados —y en tantas otras 1— resulta su-
mamente conocida. A los efectos del presente trabajo, interesa únicamente
resaltar que el 14 por 100 de todas las class actions relativas al mercado de
valores en Estados Unidos —que se cuentan por cientos—, habían sido in-
terpuestas en Estados Unidos en 2009 contra emisores extranjeros 2, y que la
SEC (Securities and Exchange Commission, la principal agencia reguladora
de la materia en Estados Unidos) había iniciado decenas de procedimientos
tanto judiciales como administrativos contra dichos emisores, ya sea por la
emisión, ya sea por la negociación de los títulos (y conductas adyacentes). En
general, no parece exagerada la afirmación de que, en materia de protección
de los mercados financieros, los Estados Unidos se han convertido en los
«policías del mundo».
Las características básicas del enforcement estadounidense pasan a veces
desapercibidas en la discusión de otros países. Así, por un lado, las securities
class actions constituyen un método de enforcement privado de importante
repercusión en la dinámica del mercado financiero. No sólo por las conse-
1 Un ejemplo paradigmático lo constituye la regulación en materia de pago de sobornos a fun-
cionarios extranjeros (FCPA), que, si bien no había sido utilizada excesivamente durante décadas,
ha experimentado un auge notable en lo que hace a su enforcement en las últimas dos décadas. Véa-
se el análisis de Mike KOEHLER, «What Percentage of DOJ FCPA Losses is Acceptable», Criminal
Law Reporter, 90 (2012), pp. 823 y ss., refiriendo, no obstante, el reciente punto de inflexión alcan-
zado como consecuencia del procedimiento iniciado en las denominadas «operaciones encubiertas
africanas» (African Sting Cases) y el sobreseimiento dictado por el juez Richard Leon, conocido por
la crudeza de sus opiniones.
2 Véase Price Waterhouse Coopers, 2009 Securities Litigation Study 35 (abril de 2010), dis-
ponible en http://10b5.pwc.com/PDF/NY-10- 0559%20SEC%20LIT%20STUDY_V7%20PRINT.
PDF.
Carlos Gómez-Jara Díez
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cuencias últimas que puedan derivar de una condena, sino por el tortuoso
procedimiento de discovery al que se ven expuestas las entidades financieras
demandadas. Por otro lado, las acciones de la SEC pretenden, en la mayor
parte de los casos, alcanzar acuerdos con las entidades denunciadas, para
lo cual la actuación paralela en la esfera civil y penal (parallel proceedings) 3
comporta importantes ventajas. A resultas de las mismas, se inician, en algu-
nos casos, procedimientos penales contra las personas físicas que han parti-
cipado en los hechos 4.
Como se tratará de explicitar en las páginas que siguen, la vocación ex-
traterritorial de la aplicación de las normas estadounidenses de protección
del mercado ha sido objeto de una importante limitación. A raíz del caso
Morrison v. National Bank of Australia el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos ha comenzado a imponer notables trabas a la sustanciación de litigios
de esta índole en la jurisdicción estadounidense. Ciertamente, determinados
pronunciamientos de la referida sentencia tienen un anclaje, cuando menos,
complejo en la estructura del ordenamiento de aquel país —y de hecho, las
últimas reformas legislativas pretenden subvertir el resultado alcanzado por
el máximo órgano judicial estadounidense—. Pero la voluntad de limitar la
protección penal de los mercados financieros resulta evidente 5.
2. EL CASO
MORRISON V. NATIONAL BANK OF AUSTRALIA
Y EL NUEVO TEST «TRANSACCIONAL»
Pocos casos en la historia judicial estadounidense han impactado de ma-
nera tan significativa en la aplicación extraterritorial del Derecho de dicho
país. En este sentido, la decisión en el caso Morrison 6 pone fin a casi cin-
cuenta años de jurisprudencia federal consolidada y anuncia un nuevo test
3 Andrew Z. GLICKMAN, «Civil Sanctions and the Double Jeopardy Clause: Applying the Mul-
tiple Punishment Doctrine to Parallel Proceedings after United States v. Halper», Virginia Law
Review, 76 (1990), pp. 1251 y ss.; Carol E. LONGEST, «Parallel Civil and Criminal Proceedings»,
Am. Crim. L. Rev., 24 (1987), pp. 855 y ss. Especialmente interesante Adam S. ZIMMERMAN, «Dis-
tributing Justice», New York University L. Rev., 86 (2011), pp. 500 y ss. Desde una perspectiva
internacional resulta fundamental el trabajo de Lucian E. DERVAN, «International White Collar
Crime and the Globalization of Internal Investigations», Fordham Urb. L. J., 39 (2011), pp. 101 y ss.
4 Una visión crítica de la carencia de procedimientos penales tras la crisis financiera Bradley
T. BORDEN/David J. REISS, «Cleaning Up the Financial Crisis of 2008: Prosecutorial Discretion or
Prosecutorial Abdication», Brooklyn Law School Legal Studies Research Paper, 331, marzo de 2013.
5 Respecto de la aplicación extraterritorial del Derecho penal estadounidense véase en general
Charles DOYLE, Extraterritorial Application of American Criminal Law, Congressional Research
Service Report, Mar. 26, 2010, pp. 37-60. Respecto de este tipo de casos en concreto véase Tanya
J. MONESTIER, «Transnational Class Actions and the Illusory Search for Res Judicata», Tul. L. Rev.,
86 (2011), pp. 1 y ss., 75, quien considera que casos como Morrison constituyen una manifestación
evidente de la necesidad de que se restrinjan las posibilidades de acceso de demandantes extranje-
ros a la jurisdicción estadounidense.
6 130 S. Ct. 2869 (2010).
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