El ordenamiento español: influencia de la protección penal transnacional en la interpretación de las normas penales españolas
| Autor | Carlos Gómez-Jara Díez |
| Páginas | 77-109 |
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CAPÍTULO III
EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL: INFLUENCIA
DE LA PROTECCIÓN PENAL TRANSNACIONAL
EN LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS
PENALES ESPAÑOLAS
1. INTRODUCCIÓN: UN ORDENAMIENTO DESFASADO
QUE PRECISA UNA ACTUALIZACIÓN INMEDIATA
Una vez examinadas las tendencias internacionales en el ámbito de la
protección penal transnacional de los mercados financieros, resta contrastar
las mismas con la actual situación española y determinar si la tutela dis-
pensada por nuestro ordenamiento es suficiente o si, por el contrario, cier-
tos aspectos deben ser objeto de actualización. Anticipando el resultado
de dicha evaluación, como indicación preliminar, cabe afirmar que, si bien
las últimas reformas penales han comportado importantes novedades en el
ámbito de los delitos contra el mercado y los consumidores, lo cierto es que,
en materia de protección de mercados financieros, no se completó la tarea
emprendida 1.
En este sentido, y sin perjuicio de una explicación más detallada, se ha
producido una adaptación, un tanto incompleta, a la realidad financiera
(económica y regulatoria) del siglo XXI. La adaptación de la normativa penal
española era una de las tantas asignaturas pendientes del legislador español
a la luz de diversas Directivas de la Unión Europea pendientes de trasposi-
ción. Y si bien es cierto que no existía —hasta el Tratado de Lisboa— obli-
gación alguna de adoptar normativa de carácter penal como consecuencia
de una norma comunitaria, no es menos cierto que la crisis financiera más
importante desde el crack de 1929 ha puesto de manifiesto la relevancia de
una protección integral del mercado financiero 2. Por ello, cabe afirmar que
1 Con razón señala Carlos ZABALA, Los delitos bursátiles, 2011, p. 219, que la reforma del
2 Como botón de muestra pueden traerse a colación las 343 personas que han sido procesadas
en Estados Unidos por la Financial Fraud Enforcement Task Force establecida por la Administra-
ción Obama. Se estima que el perjuicio causado por dichas prácticas ha sido de unos 8.300 millones
Carlos Gómez-Jara Díez
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la crisis financiera ha servido de incentivo al legislador nacional español para
actualizar la protección penal de los mercados financieros.
La existencia de movimientos especuladores apoyados en la difusión
de noticias y rumores ha sido una constante en la denuncia de numerosas
empresas cotizadas, fundamentalmente en el mercado estadounidense, que
veían cómo sus cotizaciones iniciaban una caída libre con los rumores de ex-
posición al riesgo de las subprime. Sin embargo, y ya aquí se muestra uno de
los dilemas ínsitos en este tipo de regulaciones, cuando muchos de esos ru-
mores se fueron consolidando 3 y dichas sociedades tuvieron que «limpiar»
de dólares. Estos procesos aglutinan denuncias por estafas piramidales (ponzi schemes) y manipu-
lación de mercado (véase http://www.stopfraud.gov/news/news-12062010-2.html). No obstante, el
desenlace de muchos de esos procedimientos ha sido, para muchos, decepcionante, ya que, gracias
a la discrecionalidad de la que gozan los fiscales en Estados Unidos, no se han enjuiciado muchas
de las conductas relacionadas con las titulizaciones hipotecarias (Mortgage Backed Securities). Así,
Bradley T. BORDEN/Davéase J. REISS, «Cleaning Up the Financial Crisis of 2008: Prosecutorial Dis-
cretion or Prosecutorial Abdication», Brooklyn Law School Legal Studies Research Paper, núm. 331,
marzo de 2013, señalando como causas para que finalmente no se hayan enjuiciado estas conductas:
1) gran parte de los comportamientos, si bien poco éticos, eran legales; 2) ambas partes de este tipo
de contratos eran inversores sofisticados; 3) la motivación era la codicia y no una intención criminal;
4) el conocimiento de la posible ilicitud se encontraba disperso por la organización y no residía en
una persona física concreta, y 5) la prueba de cargo en este tipo de macroprocesos económicos
resulta muy compleja. Poco antes del final de su mandato, el fiscal general del Estado, Eric Holder,
anunció que la Fiscalía iba a iniciar una serie de procedimientos penales contra los directivos de
entidades que son considerados responsables de la crisis financiera de 2008 (véase http://www.
justice.gov/iso/opa/ag/speeches/2013/ag-speech-130812.html).
3 Probablemente, en el ámbito estadounidense el ejemplo más claro —y el más polémico— lo
proporcionó Goldman Sachs. Así, resulta conocido cómo en el año 2007 este banco de inversión
comenzó una política de mark-to-market o valoración a precio de mercado respecto de la valoración
de los collaterized debt obligations (CDO) —esto es: instrumentos financieros cuyos activos (deno-
minados collateral) son préstamos u otros instrumentos de deuda (incluidas las hipotecas) y el pasivo
está formado por obligaciones frente a terceros; estas obligaciones son la financiación requerida para
comprar dichos activos— que desencadenó unas consecuencias dramáticas en el mercado financiero
estadounidense; así, por un lado, provocó importantes margin calls —esto es: requerimientos por
parte del broker o dealer hacia el trader de añadir nuevos fondos para satisfacer el margen de mante-
nimiento necesario para cubrir sus posiciones en el mercado— a AIG en virtud de los anexos a los
credit default swaps (CDS) o permutas de cobertura por impago que había ido contratando en los
años anteriores —al mismo tiempo que, a la vista de la delicada situación en la que iba colocando al
gigante asegurador, adquiriría protección frente al potencial incumplimiento de AIG de sus obliga-
ciones de pago—; por otro lado, motivó que el resto de las entidades financieras con similares acti-
vos, tuvieran que reconocer importantes pérdidas en sus balances ya en el año 2007 desencadenando
una espiral bajista de difícil contención. En este sentido, el hecho de que a finales del año 2007
prácticamente no existía un mercado para este tipo de productos financieros estructurados impedía
cuestionar las valoraciones que Goldman Sachs iba realizando. Véase sobre estas cuestiones, el análi-
sis de la Financial Crisis Inquiry Commission of the United States of America titulado The Financial
Crisis Inquiry Report, 2011. Cuestión diferente, si bien conexa, es la agresiva política de desinversión
en dichos productos que Goldman Sachs llevó a cabo una vez que percibió la magnitud del pro-
blema subyacente. El caso más conocido a este respecto, objeto de investigaciones potencialmente
penales y procedimientos administrativos sancionadores contra la entidad financiera por parte de las
autoridades estadounidenses, es el Abacus; véase sobre el mismo William W. BRATTON/Adam J. LE-
VITIN, «A transactional Genealogy of Scandal: From Michael Milken to Enron to Goldman Sachs»,
U Penn. Inst. for Law & Econ Research Paper, núm. 12-26 (2012), considerando que el denominar
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El ordenamiento español: Influencia de la protección penal transnacional...
sus balances de los activos tóxicos —los famosos «ajustes» o write offs—,
la función de supervisión que cumplen las ventas en corto 4 se puso, como
tantas otras veces, de manifiesto 5.
En el ámbito concreto de la manipulación de mercado, el núcleo de la úl-
tección del mercado financiero. Dicha afirmación se sostiene principalmente
en la inclusión de los «valores e instrumentos financieros» como objetos ma-
teriales del art. 284.1 CP adicionales a los ya existentes y la tutela exclusiva
de esos mismos valores e instrumentos frente a determinadas modalidades
de manipulación informativa y manipulación operativa en los incisos 2 y
3 del mismo precepto. De igual manera puede sostenerse que el evidente
motor de la reforma del artículo vino dado por una serie de Directivas euro-
peas que se circunscriben principalmente al ámbito de la manipulación del
mercado financiero; para ello baste con leer el Preámbulo de la Ley Orgáni-
ca 5/2010, de Reforma del Código Penal.
común de los tres escándalos financieros más importantes de la historia tienen en común son los pro-
ductos financieros estructurados y la utilización de sociedades creadas con un propósito específico
(special purpose entities). El procedimiento administrativo iniciado por la SEC en abril de 2010 fue
archivado tras un acuerdo con Goldman Sachs en julio del mismo año en el que no hubo ninguna
admisión de culpabilidad, pero sí el pago de una multa de 550 millones de dólares. Finalmente, pese
a la insistencia del senador Carl Levin —presidente del Subcomité Permanente de Investigaciones
que elaboró el completo y polémico informe Wall Street and the Financial Crisis: Anatomy of a
Financial Collapse, 2011— en que se debía proceder penalmente contra Goldman Sachs por las
transacciones analizadas en su informe (incluida Abacus), el Departamento de Justicia anunció el 9
de agosto de 2011 que no presentaría cargos contra la entidad. Sobre los efectos de esta decisión,
véase Christopher LUFRANO/Edward PEKAREK, «The Goldman Sachs Swaps Shop: An Examination
of Synthetic Short Selling Through Credit Default Swaps and the Implications of SEC v. Goldman
Sachs & Co., et al.», en Greg GREGORIU (ed.), Handbook of Short Selling, 2011, pp. 15 y ss.
4 Una venta en corto es una operación de venta que se realiza con valores que se han obtenido
previamente en préstamo, y por los cuales el inversor deberá abonar los correspondientes intereses
al prestamista. El inversor que vende en corto deberá recomprar los valores en un momento poste-
rior, para devolvérselos al prestamista en el plazo acordado. Por tanto, la operación sólo resultará
rentable si el importe obtenido en la venta es superior a la suma del importe de la compra más los
intereses y otros posibles gastos relacionados con el préstamo. De ahí que estas operaciones sólo
tengan sentido para el inversor cuando éste espera un descenso en la cotización del valor de que
se trate.
Conviene advertir que las ventas en corto descubiertas, sobre las que se tratará más adelante,
están prohibidas en España. Son aquellas en las que el vendedor, en el momento de realizar la venta,
no es propietario de los valores ni tiene garantizada su disponibilidad por alguna otra vía (préstamo
de valores, ejercicio irrevocable de un derecho de conversión o ejercicio de un instrumento deriva-
do que se liquide mediante entrega física).
5 El caso probablemente más conocido fue el de Lehmann Brothers. Después de que su CEO
se quejara públicamente de los ataques de los cortos y solicitara incluso la protección de la SEC
—muy especialmente tras las serias dudas expresadas por David Einhorn, fundador de Greenlight
Capital y conocido shortseller—, tuvo que proceder a reconocer pérdidas derivadas de su exposi-
ción al riesgo inmobiliario. Pérdidas que finalmente motivaron la caída en barrena (death spiral) que
culminó con su quiebra (la mayor de la historia financiera mundial) el 14 de septiembre de 2008.
Véanse ya las reflexiones previas (tres años antes) de John FINNERTY, Short Selling, Death Spirals
Convertibles, and the Profitability of Stock Manipulation, 2005.
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