STS 57/1997, 4 de Febrero de 1997
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 04 Febrero 1997 |
| Número de resolución | 57/1997 |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Zaragoza, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad Construcciones Abós, S.A. representada por el procurador de los tribunales Don Carlos Rioperez Losada, en el que son recurridas la Comunidad de propietarios fases V a VIII del conjunto residencial "El Campaz" de Jaca, y la entidad Naturaleza y Espacio S.A. que no han comparecido ante este Tribunal Supremo.ANTECEDENTES DE HECHO
Ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Zaragoza, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la entidad Construcciones Abós S.A. contra la entidad Naturaleza y Espacio S.A. y la Comunidad de propietarios fases V a VIII del conjunto residencial "El Campaz" de Jaca, sobre reclamación de cantidad.
Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia condenando a las demandadas a satisfacer solidariamente a la actora las siguientes cantidades: 1) por certificación de los trabajos realizados en la V fase durante el mes de mayo de 1988, la cantidad de 3.651.367 pesetas, 2) por mejoras en instalación eléctrica y aumentos de obra en la cubierta de dicha V Fase y otras pequeñas mejoras, 7.107.335 pesetas. 3) la cantidad de 432.874 pesetas por el forjado de la planta baja cubierta del piso 4º D. 4) por retenciones del 5% practicadas a cuenta en las 17 anteriores certificaciones incluida la del mes de mayo, la cantidad de 3.159.919 pesetas. 5) la cantidad de 4.000.000 de pesetas por la introducción de la construcción de 4 pisos de más (31) después de la fijación de costos y de contratación de obras, y por tanto no previsto inicialmente (27). 6) Por ganancias dejadas de percibir, el 15% del presupuesto pendiente de realización, del cual se le ha privado a la actora, la cantidad de 2.220.241 pesetas. 7) El 6% de las cantidades anteriores por concepto de Impuesto de Valor Añadido. 8) los intereses legales de todas las cantidades anteriores, desde el momento de la interposición de la demanda. Y 9) las costas de este procedimiento.
Admitida a trámite la demanda la demandada Naturaleza y Espacio S.A. presentó escrito y antes de contestar a la demanda promovía incidente de acumulación de autos seguidos ante ese Juzgado bajo el número 35/89-B, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zaragoza bajo el número 35/89-A y ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 bajo el número 97/89-A. Decretándose las acumulaciones solicitadas, en la demanda que dio origen a los autos número 35/89-B seguidos ante ese Juzgado se solicitaba la condena a las demandadas de las siguientes cantidades: 1) Por certificación de los trabajos realizados en la VI Fase en el mes de mayo de 1988, la cantidad de 424.756.- pesetas. 2) Por aumentos de obra en dicha VI Fase, 1.708.166 pesetas. 3) Por retenciones practicadas de las anteriores certificaciones incluida la del mes de mayo, la cantidad de 1.341.609.- pesetas. 4) Por ganancias dejadas de percibir, el 15% del presupuesto pendiente de realización del cual se le ha privado a la actora, la cantidad de 3.265.543.- pesetas. 5) el 6% de las cantidades anteriores por concepto de Impuesto de Valor Añadido. 6) los intereses legales de todas las cantidades anteriores, desde el momento de la presente interpelación judicial. Y 7) al pago de las costas de este procedimiento judicial. En la demanda que dio origen a los autos número 97/89-A seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número siete de Zaragoza se solicitaba la condena a las demandadas de las siguientes cantidades: 1) Por certificación de los trabajos realizados en la VIII fase, 4.782.221 pesetas. 2) por el 5% de las retenciones de las certificaciones giradas, la cantidad de 93.022 pesetas. 3) por ganancias dejadas de percibir, el 15% del presupuesto pendiente de ejecución, del cual se ha privado a la actora, la cantidad de 6.196.482 pesetas. 4) el 6% de las cantidades anteriores por concepto de Impuesto de Valor Añadido. 5) los intereses legales de todas las cantidades anteriores, desde el momento de la presente interpelación judicial. Y 6) las costas de este procedimiento. En la demanda que dio origen a los autos número 35/89-A seguidos ante el Juzgado de Primera instancia número dos de Zaragoza se solicitaba la condena a las demandadas de las siguientes cantidades: 1) por certificación de los trabajos realizados en la VII fase en el mes de mayo de 1988, la cantidad de 444.115 pesetas. 2) por aumentos de obra exclusivamente en dicha VII fase, 1.276.325 pesetas. 3) por retenciones practicadas de las ocho anteriores certificaciones incluida la del mes de mayo, la cantidad de 1.047.972 pesetas. 4) por beneficio industrial dejado de percibir del 15% del presupuesto pendiente de realización del cual se le ha privado a la actora, la cantidad de 4.532.817 pesetas. 5) el 6% de las cantidades anteriores por concepto de Impuesto de Valor Añadido. 6) los intereses legales de todas las cantidades anteriores, desde el momento de la presente interpelación judicial. Y 7) las costas de este procedimiento judicial.
Las demandadas Comunidades de propietarios de las fases V a VIII del conjunto residencial "El Campaz" de Jaca y la entidad Naturaleza y Espacio S.A., contestaron alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimaron oportunos y terminaron suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se desestimaran íntegramente las demandas referidas, con expresa imposición de costas a la demandante.
Posteriormente se tuvo por desistida a la actora de las demandas respecto de la entidad demandada Naturaleza y Espacio S.A.
Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando las demandas formuladas por la procuradora Srª Uriarte González en nombre y representación de Construcciones Abós S.A.", contra las Comunidades de propietarios de las fases V a VIII del conjunto residencial "El Campaz" de Jaca, representadas por el procurador Sr. Salinas Cervetto, debo absolver y absuelvo a estas de las pretensiones contra ellas formuladas por la actora a quien se le imponen las costas de este juicio".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 23 de enero de 1993, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por "Construcciones Abós, S.A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº tres de Zaragoza, debemos condenar y condenamos a que paguen a dicho recurrente: Comunidad de Propietarios Campaz V fase tres millones ciento cincuenta y nueve mil novecientas diecinueve pesetas; Comunidad de Propietarios Campaz VI fase un millón trescientas cuarenta y una mil seiscientas nueve pesetas; Comunidad de Propietarios Campaz VII fase un millón cuarenta y siete mil novecientas setenta y dos pesetas; y Comunidad de Propietarios Campaz VIII fase noventa y tres mil veintidós pesetas; más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de presentación de las demandas. Y absolvemos a las cuatro Comunidades citadas de las demás pretensiones de Construcciones Abós S.A. No se hace condena en las costas de ambas instancias".
El procurador Don Carlos Rioperez Losada, en representación de la entidad Construcciones Abós S.A., formalizó recurso de casación que funda en un único motivo por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Y error de derecho en la prueba con infracción de normas del ordenamiento y jurisprudencia, artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dividido en cuatro submotivos:
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Aplicación incorrecta de los artículos 1.100 y 1.124 del Código civil. Y no correcta aplicación del artículo 1.594 del Código civil. Procede la fijación del 15% como porcentaje a indemnizar al constructor.
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Incorrecta aplicación de los artículos 1.091, 1.254 a 1.258, 1.278 a 1.289 y sus concordantes en materia de obligaciones y contratos. Y en particular, sobre el derecho de "construcción en exclusiva a realizar las obras del Conjunto Residencial El Campaz" en favor de la entidad recurrente.
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Incorrecta aplicación de los artículos 1.583, 1.592, 1.599 y 1.593 del Código civil por no haber sido otorgadas a nuestra representada las cantidades que le son adeudadas por razón de obras realizadas de conformidad y no cobradas, concretamente las partidas de aumento de 4 pisos por cambio de proyecto, aumento de obras y mejores, y obras realizadas y no cobradas durante el mes de mayo de 1988.
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Infracción de las normas Tributarias, en particular el Texto Refundido del Impuesto de Valor Añadido, que prevé la aplicación del 6% de recargo por I.V.A. a todas las cantidades que se concedan en la sentencia firme que se derive de este procedimiento.
Admitido el recurso y no haberse solicitado por la actora la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 1997, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE
El presente recurso, está construido, en general, con muy deficiente técnica casacional, pues abunda en aglomeración de citas legales, sin señalar en concreto las respectivas supuestas infracciones que se mezclan con afirmaciones fácticas, no sólo carentes de respaldo probatorio, sino, a veces, en franca y abierta contradicción con los hechos probados, de manera que encubren intentos de revisión probatoria y con ello convierten este recurso extraordinario en una tercera instancia. Consta de un motivo, formulado al amparo del nº 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo el que engloba "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" junto con "error de derecho en la prueba, con infracción de normas del ordenamiento y jurisprudencia", aunque no se exprese ninguna regla de prueba legal que haya podido ser vulnerada. El repetido motivo se divide en cuatro submotivos que se consideran seguidamente.
El submotivo A) que denuncia la aplicación incorrecta de los artículos 1.100 y 1.124 del Código civil, se apoya, sin embargo, en la infracción del artículo 1.594 del Código civil que se erige en el núcleo central del razonamiento impugnatorio. El precepto citado que comporta el ejercicio de una facultad "ad nutum" ("por su sola voluntad") responde a una situación distinta a la de la resolución del contrato conforme a lo pactado por aplicación del artículo 1.124, de manera que no es posible asimilar ni confundir ambos artículos ni sus consecuencias jurídicas (S.T.S. de 8 de junio de 1983). Así pues, la petición "a fortiori" de que se aplique este precepto pugna con la falta de los elementos fácticos probados que exige la construcción del hecho-tipo descrito en la norma. En efecto, la sentencia recurrida establece que las comunidades demandadas no desistieron del contrato de obra, por su sola voluntad, al amparo del artículo 1.594 del Código civil, sino que en respectivas actas notariales hicieron saber a la actora su voluntad de resolver los contratos de obras por el incumplimiento del requerido, resolución acorde con el artículo 1.124 del mismo Código por el retraso de la realización de las obras que no se podrían terminar en el término pactado, más aún si se tomaba en cuenta su deficiente situación económica, las deudas frente a los proveedores y la paralización de los trabajos que se había producido en el mes de abril de 1988, mientras, las comunidades demandadas habían cumplido sus obligaciones pactadas. Por ello no es aplicable el citado artículo 1.594 del Código civil y ninguna otra indemnización puede pretender la actora al haber sido ella la que dio fundamento a la resolución contractual. En definitiva, perece el motivo.
El submotivo B) acusa la incorrecta aplicación de los artículos 1.091, 1.254 a 1.258, 1.278 a 1.289 y sus concordantes en materia de obligaciones y contratos. Mas el relato que como argumento expone la parte no dejan de ser unas alegaciones explicativas de su criterio disconforme con lo probado en la instancia sin concreción de ninguna infracción y con repetición de la reclamación de porcentajes que incluye en el submotivo precedente. Por tanto el motivo sucumbe.
El submotivo C) denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 1.583, 1.592, 1.599 y 1.593 relativos a los contratos de ejecución de obras. La improcedencia del motivo se desprende del siguiente párrafo extraído de las alegaciones que se vierten: "De la justa apreciación de las pruebas que resultan de los particulares y folios concretos que se indican ..." Y mas adelante: "La Excma. Audiencia dice "...; "y ello no es cierto, como vamos a ver". Estas muestras reflejan la inoperancia del motivo, según el ámbito propio del recurso de casación. Consecuentemente, con ello, el Ministerio Fiscal en su dictamen preliminar solicitó la inadmisión del motivo, petición que no fue acogida en tal momento según el auto correspondiente que reservó bajo la fórmula "sin perjuicio" considerarlo en su caso para el momento de la vista", que es lo que hace ahora, al rechazar la nueva valoración que se pretende realizar de las pruebas con el intento de conversión del recurso en una tercera instancia, causa, por tanto, de inadmisión que apreciada en este acto, conforme a reiterada doctrina casacional, se transforma en causa de desestimación.
Finalmente el submotivo D) denuncia infracción de normas tributarias por falta de aplicación del recargo del 6% por I.V.A. a las cantidades que se reconozcan en sentencia firme a favor de los recurrentes, petición que ya desestimó la sentencia recurrida al establecer adecuadamente que no procedía el incremento por I.V.A., ya que debe presumirse se aplicó a la total cuantía de cada certificación de obra. En consecuencia, como los anteriores, también perece este último submotivo.
La desestimación de todos los motivos apareja la declaración de no haber lugar al recurso con imposición de costas a la parte recurrente, (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Constructora Abós S.A. contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de mil novecientos noventa y tres dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, en autos, juicio de menor cuantía número 10/89 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Zaragoza por la recurrente contra la Comunidad de propietarios de las fases V a VIII del conjunto residencial "El Campaz" de Jaca, con imposición a dicho recurrente de las costas causadas; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO BARCALA TRILLO FIGUEROA.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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