STS, 4 de Octubre de 2004
| Ponente | JOSE MARIA BOTANA LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:6170 |
| Número de Recurso | 3604/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AURELIO DESDENTADO BONETEPABLO MANUEL CACHON VILLARLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOGONZALO MOLINER TAMBOREROJOAQUIN SAMPER JUANJOSE MARIA BOTANA LOPEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Maria del Rosario Leva Esteban, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de abril de 2003, dictada en el recurso de suplicación número 1774/03, formulado por DOÑA Lucía, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Madrid, de fecha 17 de enero de 2003, dictada en virtud de demanda formulada por Dñª Lucía, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, en reclamación sobre Invalidez.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA BOTANA LÓPEZ
El día 17 de enero de 2003, el Juzgado de lo Social número 10 de Madrid, dictó sentencia en virtud de demanda formulada por Dñª Lucía, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, en reclamación sobre Invalidez, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dñª Lucía con DNI nº NUM000 y nacida el 29-11-1940 por Resolución de 24-4-2001 obtuvo la declaración de Invalidez Permanente Total derivada de Accidente no Laboral con una base reguladora de 90.829,- ptas. y porcenta del 75%. (folios núms. 13 y 14 de autos). SEGUNDO.- El 20-9-2001 la demandante formuló solicitud relativa al cálculo de la base reguladora computada por la entidad gestora. TERCERO.- Mediante resolución de fecha 14-6-2002 la Dirección Provincial del INSS estimó en parte la revisión administrativa instada por la actora y rectifica la base reguladora de la pensión, modificando las bases de cotización de los meses 3/1999 a 3/2001, ascendiendo la cuantía de la base reguladora de 566,02 Euros. Modificación de base reguladora que el INSS regulariza en la misma Resolución liquidando el periodo de 24-4-2001 a 30-6-2002. (folios núms. 19 y 20 de autos). CUARTO.- El 8-8-2002 la demandante interpone escrito de Reclamación previa comprensido de dos peticiones, consistentes: - Petición principal; aplicar la `doctrina del paréntesis´, de forma que el cómputo ha de efectuarse al momento anterior a aquél en que se produce la obligación de cotizar lo que daría una base reguladora de 150.367,- ptas/mensuales. - Petición subsidiaria; integrar la base reguladora durante los periódos en los que no hubo obligación de cotizar con las bases mínimas de cotización establecidas para los 121.135,- ptas. (folios núms. 67 a 82 de autos). QUINTO.- La demandante prestaba servicios para el Instituto Municipal de Deportes de Madrid con el carácter de fijo discontinuo. (Folios 92 a 94 de autos)". Y como parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dñª. Lucía frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA S. SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES en reclamación formulada".
Aunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2003, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Lucía, representada por el Letrado D. Francisco Manuel Rodríguez Gil, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº diez de los de Madrid, de fecha diecisiete de Enero de dos mil tres, en virtud de demanda formulada por Dña. Lucía, contra el INSS, la TGSS y el Instituto Municipal de Deportes, en materia de Invalidez Total, y, en consecuencia, y revocando dicha sentencia, declaramos que la base reguladora de la invalidez permanente y total reconocida a la actora es de 724,28 euros mes y condenando al INSS y TGSS en sus respectivas responsabilidades a pagar a la actora dicha pensión desde el 24-4-01 sobre la cantidad antes citada con las revalorizaciones legales".
Contra dicha sentencia preparo y formalizo en tiempo y forma recurso de casación para unificación de doctrina, la parte demandada INSS y TGSS. En el mismo se denuncia la contradicción producida con la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 15 de octubre de 2002 (recurso 832/02).
Se impugnó el recurso por el recurrido, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal en el sentido de estimar procedente el recurso.
Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.
Plantea el presente recurso la cuestión del cálculo de la base reguladora de una invalidez permanente total derivada de accidente no laboral del trabajador que al tiempo del hecho causante está en alta o situación asimilada a la misma, en el extremo concreto de si las cotizaciones de los dos años elegidos entre los siete precedentes al hecho causante, que constituyen el divisor de la base reguladora a calcular, ha de integrarse o no, en los meses que no hubiera existido obligación de cotizar, con las bases mínimas tal y como previene el artículo 140 nº 4 de la vigente ley de Seguridad Social.
Se alega como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 (recurso 832/03). Esta sentencia, tiene en común con la impugnada, el supuesto de hecho de trabajadores que estando en alta en la Seguridad Social sufrieron un accidente no laboral que originó la declaración de invalidez permanente, a los que se reconoció la correspondiente pensión. Esta, en los dos casos, fué calculada por la entidad Gestora, tomando los 24 meses consecutivos más beneficiosos dentro de los 7 años precedentes al hecho causante, sumando las bases de cotización realmente efectuadas y dividiendo la suma por 28. Los actores de ambos procesos solicitaron que las lagunas no cotizadas durante el periodo elegido, fueran integradas con arreglo a lo dispuesto en el nº 4 del 140 de la vigente Ley General de la Seguridad Social y, en este punto las sentencias tienen fallos contradictorios, pues mientras que la recurrida da lugar a la demanda e integra el divisor de la base reguladora rellenando las lagunas no cotizadas conforme al precepto legal antes citado, la de referencia, en cambio, considera que no es de aplicación tal precepto sino la normativa precedente a la Ley 26/1985, es decir, los artículos, 7 del Decreto 1646/72, de 23 de junio, 15.2.a) y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969, y estableciendo, que la base reguladora será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un periodo ininterrumpido de 24 meses, no integrando las lagunas en que no se haya cotizado y que en el supuesto de invalidez absoluta garantizará el salario mínimo según el artículo 17 de la Orden de 15 de abril de 1969. Por ello, las sentencias son contradictorias en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral como informa el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen y, se rechazan las alegaciones vertidas en contra del escrito de impugnación del recurso.
El recurso denuncia infracción por no aplicación del artículo 7 del Decreto 1646/72, de 23 de junio, en relación con el artículo 5.4 del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre, e igualmente infracción por interpretación errónea del nº 4º del artículo 140 de la Ley de Seguridad Social.
Sobre la correcta interpretación y aplicación de lo dispuesto en el número 4 del artículo 140 antes citado, establece la sentencia de contraste, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina que es evidente que el artículo 140 de la Ley de Seguridad Social forma un todo y que su nº 4 solo es aplicable cuando la base reguladora es calculada conforme al mismo, es decir, tomando como divisor los 96 meses inmediatamente anteriores al hecho causante sumando sus bases con arreglo a la formula del nº 2º y de acuerdo con el nº 1º y como dividendo 112 meses. Este precepto es aplicable al accidente no laboral solo cuando los interesados no se encuentren en alta o situación asimilada, según previene el nº 3 del art. 140 en relación con el artículo 138, nº 3. Si a los accidentes no laborales solo le es aplicable el art. 140, en este supuesto -que no es el de autos- surge la cuestión de como ha de ser calculada la base reguladora del accidente no laboral en los demás casos, es decir, cuando el accidente esta de alta o situación asimilada, como es el supuesto de las sentencias comparadas. Esta cuestión aunque no esta resuelta positivamente en la Ley de Seguridad Social, si esta prevista en el nº 4 del art. 5 del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre, que se dicta en aplicación y desarrollo de la ley 26/85 de 31 de julio, ley que en lo sustancial en su artículo 3º dispone lo transcrito en el art. 140 del vigente Texto refundido. Con arreglo al precepto citado el cálculo de la base reguladora de los accidentes laborales se realizará según previenen las normas precedentes a la ley 26/85. Es decir, el art. 7 del Decreto 1646/72 de 23 de junio, art. 15,2 a) y 17 de la Orden de 15 de abril de 1969, normas que fijan la base reguladora ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos elegidos dentro de 7 años precedentes al hecho causante, y que expresamente excluyen que se computen los meses en que no hubo obligación de cotizar, garantizando en todo caso, en el caso de la invalidez absoluta, no la integración de las lagunas de falta de cotización, sino que se tomaran las bases mínimas de cotización o el salario mínimo interprofesional, art. 17 a) y b) de la Orden de 15 de abril de 1969. Es pues, claro, que si el cálculo de la base reguladora se realiza con arreglo a las normas precedentes a la ley 26/85, cuya regulación es recogida en el art. 140 del vigente Texto refundido de la ley de Seguridad Social, no puede aplicarse una norma aislada de dicho precepto - el nº 4 del art. 140 - sino que la totalidad del cálculo ha de verificarse con arreglo a la normativa precedente, que tiene sus ventajas, un divisor del cálculo muy inferior, de 24 meses a 96, y sus inconvenientes, no integrar las lagunas en que no se haya cotizado y si garantizar los mínimos del art. 17 de la Orden de 15 de abril de 1969. Por ello, es evidente, que la sentencia recurrida es la que contiene la recta doctrina, que ya fué consagrada por esta Sala en sentencia de 10 de abril de 2001 (Rec.- 3999/00) con ocasión de un accidente no laboral, de trabajador en alta y que fué declarado en situación de invalidez permanente total.
La parte actora en el escrito de impuganción del recurso, no discute la aplicación de lo dispuesto en el artíclulo 7 del Decreto 1646/72, sino que incluso dice que "es sin duda, evidente que en el derecho vigente es en este artículo en el que se encuentra la norma aplicable para fijar el dividendo y el divisor de la operación aritmética que determina la base reguladora de la prestación I.P.Total derivada de contingencias comunes por accidente no laboral". Pero añade, que ni en el citado texto ni en ningún otro del artículado del Decreto 1646/72, existe disposición alguna, que prohiba o impida completar con bases mínimas la de los meses en los cuales no hubo obligación de cotizar para calcular la base reguladora de la prestación y, si la voluntad del legislador hubiese sido excluir tal posibilidad así lo hubiera previsto expresamente y, no solo no se ha hecho así, sino que por el contrario, en la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1994, se preveé, en su artículo 140.4 una disposición de carácter general que establece dicha integración por bases mínimas para las bases reguladoras de todas las incapacidades permanentes derivadas de contingencias comunes con independencia de su origen.
Esta argumentación en contra de la doctrina unificada establecida por la sentencia de 15 de octubre de 2002, ha de ser rechazada, porque lo dispuesto en el número 4 del artículo 140 se refiere exclusivamente a los supuestos a los que se alude en dicho precepto legal y, ninguno de ellos hace referencia al calculo de la base reguladora de la pensión de Invalidez Permanente total derivada de la contingencia de accidente no laboral. Por tanto si bien es cierto que el artículo 7 tantas veces citado, se limita a expresar que la base reguladora "será el cociente de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un periodo ininterrumpido de 24 meses, elegido por los beneficiarios dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha en que se origine el derecho a la pensión", sin embargo, al reconocer la facultad de elección del periodo ininterrumpido de 24 meses al beneficiario, indudablemente más beneficioso para el trabajador que los periodos a que aluden las reglas del artículo 140 en sus tres primeros números aún aplicando el beneficio del número 4 sobre integración con las bases mínimas de los meses durante los cuales no hubiere existido obligación de cotizar, conduce en buena lógica a entender que, en la voluntad del legislador anterior en ningún momento estuvo presente la discutida integración con las bases mínimas de los meses en que no hubiera existido obligación de cotizar dentro del aludido periodo ininterrumpido de 24 meses elegido por el trabajador. Y es precisamente, a partir de la vigencia de esta norma cuando surge la voluntad del legislador que antes no existía, de integrar los meses en que no hubiese existido obligación de cotizar con las bases mínimas, superando con ello la normativa anterior, en los concretos supuestos a los que se refiere el artículo 140.
Conclusión ésta que se desprende de la sentencia de la que se hace cita en la resolución de contraste referida a la situación de invalidez permanente total derivada de la contingencia de accidente no laboral de trabajador en situación de alta, en donde la concreta cuestión planteada se circunscribía a determinar cual era la norma aplicable para fijar el dividendo y el divisor de la operación aritmetica que determina la base reguladora de la prestación inherente a la situación mencionada aunque sin plantear la concreta cuestión aquí debatida, cuando dice que «la norma del art. 140 de la LGSS-94, de acuerdo con su tenor literal, limita el alcance de las reglas de cálculo de la base reguladora a la invalidez permanente derivada de enfermedad común (art. 140.1 LGSS-94; art. 3.1 Ley 26/1985) y a determinadas pensiones de invalidez absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral -las causadas por quienes no se encuentran en alta o situación asimilada- (art. 140.3 en relación con el art. 138.3 LGSS-94; art. 3.3 Ley 26/1985), sin decir nada de la incapacidad o invalidez permanente total derivada de accidente no laboral."
Añade además que «las previsiones del art. 140 de la LGSS-94 sobre el cálculo de las bases reguladoras de las pensiones de invalidez sólo podrían alcanzar a la invalidez permanente por accidente no laboral mediante el recurso a la interpretación analógica. Pero este medio de la extensión analógica (aun contando con el tenue apoyo de la referencia en la rúbrica del artículo 140.1 a las "contingencias comunes", entre las que figura el accidente no laboral) no es adecuado en la resolución de la cuestión de interpretación que debemos resolver porque no se dan en ella los presupuestos que justifican su utilización, que son, según el art. 4.1 del Código Civil, la carencia de normas "que contemplen" el "supuesto específico" en litigio, y la "identidad de razón" entre el mismo y el regulado en la norma que se pretende aplicar por analogía.»
A ello añade la citada sentencia que:«en el complejo ordenamiento de la Seguridad Social existe una norma no derogada dedicada específicamente a la fijación de la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total por accidente no laboral, que no es otra que el citado art. 7 del Decreto 1646/1972. A él remite con claridad el art. 5.4 del RD 1799/1985, de 2 de octubre, de aplicación y desarrollo de la Ley 26/1985. Dice el citado apartado del art. 5, en su párrafo segundo, en precepto que no ha sido alterado por disposiciones posteriores, que el "cálculo de la base reguladora de las pensiones de invalidez permanente total...derivadas de accidente no laboral...continuará rigiéndose por las normas ya en vigor con anterioridad a la Ley 26/1985".»y, que no existe una total identidad de razón entre los supuestos previstos en el art. 140.1 y 3 de la LGSS-94 (invalidez permanente derivada de enfermedad común en sus distintos grados; invalidez permanente absoluta y gran invalidez derivadas de accidente no laboral) y la invalidez total derivada de accidente no laboral.
Concluye por ello la sentencia que"la previsión del art. 7 del Decreto 1646/1972 de factores de la base reguladora más cortos -veinticuatro meses de cotización divididos por veintiocho- se ajusta a las características peculiares de la situación de invalidez permanente total del accidente no laboral, la cual puede afectar obviamente a trabajadores que llevan escaso tiempo en la vida profesional, y no determina necesariamente su exclusión de la población activa. De ahí que la falta de previsión expresa de este supuesto en el art. 140 de la LGSS-94 deba ser entendida en este caso como mandato de exclusión (inclusio unius, exclusio alterius), y como aceptación de la vigencia de la referida norma reglamentaria anterior."
Como la sentencia recurrida se apartó de la doctrina antes expuesta, que se ratifica en esta sentencia, procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS para casar y anular dicha sentencia y, resolviendo en trámite de suplicación, desestimar el recurso de tal clase y confirma la sentencia de instancia sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Maria del Rosario Leva Esteban, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de abril de 2003, que casamos y anulamos, resolviendo en trámite de suplicación, desestimando el recurso de tal clase y confirmando la sentencia de instancia. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.
Devuélvanse las actuaciones al organismo de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José María Botana López hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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