STS 704/2006, 28 de Junio de 2006
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 704/2006 |
| Fecha | 28 Junio 2006 |
JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.
En los recursos de casación, el primero, por infracción de ley y el segundo por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos, respectivamente, por el MINISTERIO FISCAL y por el acusado Cornelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a dicho acusado por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, estando el acusado recurrente Cornelio representado por la Procuradora Sra. López Cerezo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 4110/2004, contra Cornelio, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena con fecha veintiocho de abril de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que sobre las 01,50 horas del día 9 de octubre de 2004 Cornelio proporcionó a cambio de 35 euros a José a través de una señora de raza negra, de la que se desconoce la identidad pues se dió a la fuga y que actuaba en connivencia con el acusado, una sustancia pulverulenta de color blanco, de peso neto 0,330 gramos (trescientos treinta milígramos) en la que se detectó cocaína, con una riqueza base de 39,23 +- 1,52%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,129 (+- 1,52% g.), hechos que fueron observados por agentes de la Policía Nacional, quiendes procedieron a la detención de Cornelio y la ocupación de 135 euros de la que parte de la cantidad procedía de dicha actividad ilícita".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: 1.- CONDENAMOS A Cornelio como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrecia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos al acusado.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal por inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal en lo referente a la pena de multa.
Y el recurso interpuesto por el acusado Cornelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 de la L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . por presunta vulneración del art. 24.2 de la Constitución española , principio de presunción de inocencia de aplicación inmediata, según lo dispuesto en el art. 9.1 de la misma , por cuanto no existe en la causa prueba de cargo suficiente para condenar al recurrente. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del art. 849 de la L.E.Cr ., cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- Por infracción de ley en base al número uno del art. 849, cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el acusado, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; igualmente dado traslado del recurso del Ministerio Fiscal a la otra parte recurrente se solicitó la inadmisión del mismo; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 20 de Junio del año 2006.
Recurso del Ministerio Fiscal.
En motivo único el fiscal se alza contra la sentencia, al amparo del art. 849-1 L.E.Cr ., por inaplicación parcial del art. 368 C.Penal. La cuestión se halla referida a la omisión en que incurrió el tribunal al no imponer en la sentencia condenatoria la preceptiva pena de multa. Es evidente que se trata de un simple error omisivo, como perfectamente se deduce de los términos del fundamento jurídico 5º de la sentencia, inciso final, que da por supuesta la imposición de la sanción pecuniaria, previendo para la misma un arresto sustitutorio, que tampoco señala como bien apunta el fiscal. Pudo haberse recurrido al cauce de la aclaración de sentencia previsto en el art. 267 L.O.P.J ., pero la interposición del recurso por parte del acusado permitía aprovechar el trámite, evitando actuaciones procesales presentenciales que podían dilatar la decisión última de la causa.
No estamos en la hipótesis de que se desconozca el valor de la droga intervenida, en cuyo caso esta Sala ha tenido oportunidad de afirmar que no sería posible la fijación de una multa. En hechos probados se precisa que el importe de la droga objeto de la transacción fue de 35 euros y esa cantidad deberá ser la que se imponga como multa, con la asignación de un día de arresto sustitutorio para caso de impago.
El motivo se estima.
Recurso de Cornelio.
En el primero de los motivos se alega infracción de precepto constitucional ( art. 24-2 C.E .) concretamente el derecho a la presunción de inocencia, lo que canaliza simultáneamente a través de los arts. 852 L.E.Cr . y 5-4 L.O.P.J .
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El censurante introduce un dato que no aparece en la sentencia consistente en la existencia de alguna duda en el tribunal de origen que debió acarrear como resultado la aplicación del principio de "in dubio pro reo".
Nos dice que "de la suposición del testigo que no llegó a saber no es posible deducir el conocimiento del tribunal", conclusión que pretende basar en el art. 717 L.E.Cr . Termina afirmando que el alcance probatorio de los testimonios no ha sido ponderado debidamente por el tribunal.
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Ninguno de tales argumentos puede merecer acogida.
Esta Sala ha tenido ocasión de afirmar de un modo reiterado que el principio "in dubio pro reo" no integra un derecho fundamental, salvo que el tribunal sentenciador procediera a condenar a un acusado después de manifestar sus dudas reales sobre la existencia de un delito o la participación de aquél y ése no es el caso.
El tribunal provincial hizo una valoración racional y sensata de la prueba habida, sin que en este trance procesal sea posible, como parece sugerir el recurrente, la realización de una nueva valoración. No se denuncia en este caso la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración hecha por órgano jurisdiccional, invadiendo una función que sólo a aquél compete.
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La prueba decisiva estuvo integrada por los testimonios de los agentes.
Uno de ellos a una distancia de cinco o seis metros observa la realización de la transacción de un objeto que el acuado sacó de la boca a cambio de dinero, todo ello ejecutado a través de una mujer de raza negra que no pudo ser detenida. Ante tal intercambio, el agente sigue al acusado y junto a otro compañero que formaba parte del dispositivo policial procede a detenerle.
Por su parte, otros dos agentes que intervienen en la operación interceptan al comprador de acuerdo con los rasgos fisonómicos e indumentaria, que como reseña identificativa les facilitó el policía que presenció la transacción, y al ser detenido le ocupan la droga objeto de la venta, la cual, analizada debidamente, resultó ser cocaína en las cantidades y pureza que los hechos probados reflejan.
Con esa prueba, cuatro testimonios, unida a la ocupación del cuerpo del delito y al posterior análisis químico del producto, se puede afirmar que la declaración de culpabilidad del acusado ha contado con prueba suficiente, legítimamente obtenida y practicada en el juicio oral, con respeto a los principios que lo rigen y racionalmente valorada por el tribunal de instancia.
El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo, por error facti ( art. 849-2 L.E.Cr .), el recurrente, sin concretar el aspecto del factum que quiere alterar, pretende crear una duda valorativa sobre la cantidad de droga intervenida.
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Los documentos, que necesariamente deben invocarse como sustento del motivo, estarían integrados por el acta de intervención de la droga al adquirente en la que se describe: "un envoltorio de plástico de color verde, conteniendo en su interior, al parecer, cocaína en polvo". Posteriormente el acta de remisión de la droga al Instituto Nacional de Toxicologia de Barcelona, efectuado por la Dirección General de la Policía el 9 de octubre de 2004, en el que se afirma que el peso de la "bolsita" es de 0,7 gramos. Por último el análisis realizado por el Instituto de Toxicología, que indica que la muestra recibida tiene un peso de 0,33 gramos.
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Ningún error se desprende de los documentos invocados y menos un error con virtualidad para alterar los términos condenatorios de la sentencia. El peso de la bolsita incautada (continente y contenido) era de 0,7 gramos, pero el Laboratorio oficial sólo da cuenta exclusivamente del contenido, esto es, de la sustancia tóxica que era de 330 miligramos.
Pero aunque existiera una contradicción por entender referidos ambos pesajes al mismo objeto, la Audiencia provincial ha tomado en consideración el menor de los pesos arrojados, es decir, 330 miligramos.
Hace referencia a continuación a la insignificancia de la droga ocupada, objeto de la muestra, que reputa incapaz de lesionar el bien jurídico protegido. Mas tal alegato tiene una acomodación procesalmente más correcta en el motivo siguiente.
El presente debe rechazarse.
En el último de los motivos, por infración de ley ( art. 849-1 L.E.Cr .), se estima aplicado indebidamente el art. 368 C.P .
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Sostiene el impugnante que nunca ha promovido, facilitado o favorecido el consumo ilegal de drogas tóxicas. Simplemente tuvo la mala suerte de encontrarse en el lugar equivocado en el momento equivocado y ser objeto de confusión a la hora de su identificación.
Alude a que la sustancia intervenida no es de las que causan grave daño a la salud, especialmente por la insignificante cantidad intervenida. Con base en tal premisa pretende que se devalúe la sustancia estimando que no es susceptible de causar ese grave daño a la salud que la ley prevé.
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El recurrente carece de razón.
No puede en este trance procesal discutirse la autoría que viene impuesta de forma paladina en el relato histórico sentencial al que debemos someternos de modo absoluto por imperativo del art. 884-3 L.E.Cr ., dada la naturaleza del motivo. La conducta que asimismo se describe en el factum (venta de una papelina de cocaína) es constitutiva del delito previsto y penado en el art. 368 C.P ., inciso primero.
Por otro lado no es posible discutir el carácter de la cocaína, como droga que causa grave daño a la salud, según resulta de los Convenios internacionales suscritos y ratificados por España y la reiterada e invariable doctrina de esta Sala de casación. El carácter de droga que causa grave daño o no a la salud lo decide su naturaleza, no la cuantía.
Por razón de la cuantía, y sin que sea procedente su degradación jurídica, cabe argüir la insignificancia o incapacidad para dañar el bien jurídico protegido: la salud de las personas. Si la cuantía es susceptible de producir ese daño la conducta será punible, si no lo es, falta la antijuricidad material del hecho con la consiguiente impunidad.
En el caso que nos ocupa la cantidad de tóxico, esto es, droga pura, fue de 129 miligramos, estando fijado el límite a partir del cual la cocaína se considera dañina para la salud en 50 miligramos, que son superados ampliamente.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
Las costas deben imponerse al recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación del único motivo alegado por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha veintiocho de abril de dos mil cinco con declaración de las costas de oficio.
Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Cornelio contra la mencionada sentencia con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.
En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona con el número 4110/2004 y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, contra el acusado Cornelio, con permiso de residencia y trabajo español núm. NUM000, mayor de edad, hijo de Yero y Raugi, con domicilio en la CALLE000, NUM001 de Lérida, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintiocho de abril de dos mil cinco , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
Conforme dijimos en la sentencia rescindente a la pena privativa de libertad debe añadirse la multa de 35 euros, con un día de arresto sustitutorio caso de impago.
Que debemos AÑADIR Y AÑADIMOS a la pena impuesta al acusado Cornelio, una multa de 35 euros, que caso de impago se tranformaría en un día de arresto sustitutorio, manteniendo en todo lo demás los términos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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