STS, 24 de Marzo de 2004

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia de fecha 13 de mayo de 1.999, desestimatoria del recurso promovido por Fabricaciones Mineras, S.A. contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de febrero de 1.997, por la que se declara el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales que habían sido otorgados a dicha empresa, y determinaba la devolución al Tesoro Público de la cantidad de 41.038.000 pesetas que había percibido.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de septiembre de 1.999, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Fabricaciones Mineras, S.A. compareció en forma en fecha 4 de noviembre de 1.999, mediante escrito interponiendo recurso de casación que articula en los siguientes motivos, todos ellos al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo:

- 1º, por infracción del artículo 35.4 del Real Decreto 1535/1987, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 50/1985 de Incentivos Regionales para la Corrección de los Desequilibrios Económicos Interterritoriales,

- 2º, por infracción de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil, y

- 3º, por infracción de los artículos 7 de la Ley 50/1985 de Incentivos Regionales y 36 del antes citado Reglamento de desarrollo de la misma.

Terminaba suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, dictando otra nueva que resuelva conforme a lo suplicado en la demanda.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 26 de enero de 2.001.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 16 de enero de 2.004 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 9 de marzo de 2.004, en que han tenido lugar dichos actos.

Se dirige este recurso de casación contra la Sentencia de 13 de mayo de 1.999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso interpuesto contra la Orden de 21 de febrero de 1.997 del Ministerio de Economía y Hacienda por la que se declaró el incumplimiento de las condiciones de una subvención que se le había concedido a la actora en 1.990 y se le ordenaba la devolución al Tesoro Público de la cantidad percibida por importe de 41.038.000 pesetas.

La Sentencia impugnada basa su fallo desestimatorio en los siguientes razonamientos. Frente a la alegación relativa a la crisis del sector en el periodo 1.992-93, que habría supuesto un cambio de las circunstancias en las que se otorgó la subvención, señala lo siguiente:

"La Sala teniendo en cuenta el conjunto de alegaciones expuestas por la demandante y por la Abogacía del Estado en su contestación a la demanda, considera que la situación crítica para el sector industrial en Galicia durante los años 1992 y 1993, es una circunstancia sobrevenida que pudo ser neutralizada por la parte actora a los efectos del cumplimiento de las condiciones de la subvención enjuiciada mediante la solicitud en vía administrativa de la incoación de un expediente de modificación previsto en el art. 35 nº 4 del R.D. 1535/87.

Dicha posibilidad fue instada con éxito en esta vía jurisdiccional por otra empresa, con similares características de crisis de un sector económico en tales años, recayendo sentencia de fecha 14 de Enero de 1.999 (Res-.817/96), estimando la pertinencia de la aludida modificación administrativa del proyecto originario por circunstancias sobrevenidas donde tendría encaje la doctrina invocada por la demandante "rebus sic stantibus". Pero lo cierto es que en este caso no se ha solicitado dicha opción legal, por lo cual no podemos pronunciarnos sobre su viabilidad técnica-jurídica en virtud del principio de congruencia procesal." fundamento de derecho cuarto)

Respecto al incumplimiento de las condiciones de la subvención otorgada, la Sala de instancia afirma:

"En la presente demanda se suplica la revocación de la Orden Ministerial recurrida declarando el cumplimiento íntegro de las condiciones o subsidiariamente el incumplimiento en un 3.004%. Pues bien, ninguna de ambas peticiones alternativas son estimables por la Sala puesto que resulta evidente el no cumplimiento de la condición de creación y mantenimiento de trece puestos de trabajo, y continuación de los veintiuno ya existentes, en la fecha decisiva de 24 de Enero de 1.993, no siendo aplicable al caso el art. 37 del R.D. 1.535/87, que fue creado por el R.D. 302/1993 de 26 de Febrero (R-712), porque su entrada en vigor se produjo el 28 de Febrero de 1.993, en fecha posterior a la concesión de la subvención enjuiciada, mediante resolución de 24 de Enero de 1.991, y no tratándose en este caso de normativa sancionadora favorable, no procede la aplicación retroactiva de aquel nuevo artículo, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional fijada, entre otras, en sus sentencias núms. 62/97, de 7 de Abril y 189/97 de 10 de Noviembre, en que se interpreta el art. 9 nº 3 de la Constitución, respecto de la eficacia retroactiva.

La Sala 3ª, Sección 3ª del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 3 de Febrero y 16 de Junio de 1.998, (Rs- 1294 y 6.322), en casos semejantes desestima pretensiones similares a la actualmente examinada, y en las de 25 de Marzo y 2 de Abril de 1.998 (R-3.173 y 3.180), puntualiza que debe concederse especial importancia al no cumplimento de las obligaciones referentes a la creación de puestos de trabajo, pues éste es un objetivo prioritario exigible a la Administración y que debe conseguir, mediante la técnica de fomento.

Así pues, en el presente caso resultó incumplido el requisito que afecta a la creación y al mantenimiento del empleo en los términos recogidos en la condición 2.2. de la Resolución Individual de concesión de la ayuda, siendo procedente el reintegro de la misma con los correspondientes intereses de demora en base a lo establecido en el artículo 81, nº 9 c) de la Ley General Presupuestaria, entendiendo que el citado artículo es aplicable al haberse concedido la ayuda el 24 de enero de 1.991, fecha posterior a la entrada en vigor de la modificación del artículo 81 de la Ley General Presupuestaria, motivada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 1.991.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo en las sentencias de su Sala 3ª de 4, 12, 13 y 18 de Noviembre; y 10 y 12 de Diciembre de 1.997 (Rs-8.530 a 8.532, 8.534, 9.626 y 9.627), relativa a supuestos semejantes al ahora enjuiciado, que el incumplimiento de la condición de incremento de puestos de trabajo por la entidad subvencionada determina el efecto de reintegro de las cantidades abonadas por la Administración, en concepto de incentivo económico regional.

En el presente caso, aunque no se tuviera en cuenta dicho criterio jurisprudencial, entendemos que las tácticas laborales de la recurrente, procurando el auto empleo del DIRECCION000 y su cónyuge, unido a la transferencia de once trabajadores entre las referidas empresas, a costa de la que no percibió subvención determinan la desestimación del recurso por constituir un ejercicio del derecho a la subvención, contrario al art. 11 del R.D. 568/88, de 6 de Mayo, porque perjudica la estabilidad del empleo de una empresa en beneficio de la subvencionada, sin que en el período de tiempo en que se debieron cumplir las condiciones de la concesión del incentivo económico regional, en el conjunto de ambas, dedicadas al mismo sector productivo, se observe una auténtica mejora significativa de las plantillas laborales de las mismas, en atención a lo dispuesto en el art. 8 nº 3 del R.D. 1535/87, sin que pueda considerarse la evolución posterior a la fecha de exigencia del cumplimiento, por razón del principio "tempus regit actum", como pretende la actora al efecto de entender satisfecho el compromiso de creación y mantenimiento de determinados puestos de trabajo." (fundamento de derecho quinto)

El recurso de casación se formula mediante tres motivos, todos ellos al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. Se objeta en el primero la infracción del artículo 35.5 del Real Decreto 1535/1987 y, por inaplicación, la de la cláusula rebus sic stantibus; en el segundo se alega la infracción del artículo 1.281 y siguientes del Código Civil y, en el tercer motivo, la del artículo 7 de la Ley 50/1985, de Incentivos Regionales, y del artículo 36 del Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 1535/1987 ya citado.

La argumentación del primero motivo se apoya en la grave crisis industrial que se produjo en Galicia entre 1.992 y 1.993, la cual habría supuesto una completa alteración de las circunstancias en que se había otorgado la subvención en diciembre de 1.990 e hizo sumamente difícil el cumplimiento de las condiciones de la misma. Por ello la Sentencia impugnada, al no tener en cuenta dicha circunstancia para valorar el cumplimiento o no de las condiciones de la subvención habría infringido por inaplicación la cláusula de rebus sic stantibus, plenamente aplicable a los contratos administrativos según la jurisprudencia que cita. Asimismo, al achacar a la actora no haber solicitado la incoación de un expediente de modificación de las condiciones de la subvención de acuerdo con lo prevenido en el artículo 35.4 del Real Decreto 1535/1987 para hacer frente al cambio de circunstancias, habría efectuado una errónea interpretación del mismo. En efecto, dicha posibilidad está contemplada para el caso de que la Comunidad Autónoma emita un informe de incumplimiento de las condiciones de la subvención, mientras que en este caso el informe autonómico certificó el cumplimiento de dichas condiciones. Señala también que el precepto aplicable sería más bien el 34.3, ya que el 35.4 señalado por la Sentencia fue añadido por la reforma del Real Decreto 1535/1987 efectuada por el Real Decreto 302/1993; en cualquier caso, ambos preceptos tienen un contenido similar.

No puede aceptarse el motivo. Tiene razón la entidad actora al señalar que el procedimiento regulado en el artículo 34.3 del Real Decreto 1535/1987 (y el 35.4 tras la reforma operada por el Real Decreto 302/2003) prevé la posible incoación de un expediente de modificación tras la emisión por parte de la Comunidad Autónoma de un informe de incumplimiento. Pero ello no resta eficacia al argumento de que si la empresa subvencionada se encontraba en serias dificultades para poder cumplir las condiciones de la subvención por circunstancias ajenas a ella, como lo era la grave crisis industrial de la época, debió solicitar la incoación de dicho expediente de modificación en vez de proceder a mecanismos contradictorios con la finalidad de la subvención para lograr acreditar el cumplimiento de tales condiciones -cuestión a la que nos referimos en el siguiente fundamento de derecho-. Al no haber siquiera planteado a la Administración que tuviera en cuenta la alteración de las circunstancias en que las que se le había otorgado la subvención, no puede pretender que sea la jurisdicción la que aplique directamente la cláusula rebus sic stantibus, prescindiendo del hecho de que la actora trató de acreditar el cumplimiento de las condiciones mediante procedimientos irregulares.

No obsta a lo anterior la regulación que el Real Decreto 1535/1987 hace del procedimiento de modificación del proyecto inicial de subvención. En efecto, la regulación del artículo 34 (y a partir de 1.993, la del 35) contempla la comprobación final de la ejecución del proyecto a cargo de la Comunidad Autónoma, que habrá de emitir un informe que acredite el cumplimiento o incumplimiento (apartado 1), que deberá ser enviado a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales. En caso de que dicho informe entienda que se han incumplido las condiciones de la subvención y antes de la iniciación del expediente de incumplimiento, el apartado 3 del precepto contempla la posibilidad de que la propia Dirección General citada, de oficio, incoe un expediente de modificación del proyecto inicial en caso de que el incumplimiento no sea imputable a la empresa beneficiada, no resulte de gran entidad o porque circunstancias de interés público así lo aconsejen. De esta regulación se desprende que ni siquiera cuando la Comunidad Autónoma ha emitido informe de incumplimiento se contempla expresamente que la empresa solicite la incoación de un expediente de modificación, ya que sólo prevé su iniciación de oficio. Es evidente, por ello, que no puede estimarse el motivo por la infracción del citado artículo 34.3 del Real Decreto 1535/1987, ya que en puridad no es aplicable al supuesto planteado.

Ahora bien, respecto a la invocación de la cláusula rebus sic stantibus es indudable que, pese a la referida imprevisión legal sobre una solicitud de modificación de las condiciones de la subvención por la empresa subvencionada, nada impedía a la sociedad recurrente haber solicitado a la Administración la modificación de las condiciones de la subvención ante las dificultades imprevistas a que se enfrentaba, lo que debió hacer si quería hacer valer el cambio de circunstancias respecto a las existentes en el momento de solicitud y concesión de la subvención. Y lo debió hacer en cualquier momento a partir del cual tales dificultades fueron percibidas por la actora como un obstáculo grave para poder atender las previsiones de inversión, tanto antes como después del plazo otorgado para el cumplimiento de las condiciones de la subvención. Sin embargo, no sólo no lo hizo así la actora, sino que trató de cumplir tales condiciones mediante procedimientos que atentaban contra la finalidad misma de la subvención, haciendo inviable con ello que tanto la Administración en el expediente de incumplimiento, como la jurisdicción contenciosa en la revisión de la legalidad de la actuación administrativa, pudieran aplicar la cláusula alegada rebus sic stantibus que, por lo tanto, no ha sido infringida por inaplicación por parte de la Sentencia impugnada.

En el segundo motivo de casación se alega la infracción del artículo 1.281 y siguientes del Código Civil, que regulan la interpretación de los contratos. La entidad actora objeta mediante este motivo la imputación principal de incumplimiento de las condiciones de la subvención, puesto que considera que el incumplimiento se apoya en la indebida exclusión de diversos grupos de trabajadores del computo de los que se encontraban contratados por la empresa al término del período de cumplimiento. La condición relativa al empleo suponía la obligación para la empresa de mantener el empleo existente (21 puestos de trabajo) y crear 13 puestos más, lo que deberían sumar al final del periodo de cumplimiento un total de 34 trabajadores. Según la actora se habría acreditado que en ese momento (24 de enero de 1.993) la empresa contaba con 36 trabajadores, dos más de los requeridos. Así, entiende la recurrente que no está amparado por ninguna norma legal ni por las condiciones de la subvención la exclusión del DIRECCION000 y su esposa, cuyo trabajo efectivo en la empresa nadie ha cuestionado, y lo mismo ocurre con el grupo de 11 trabajadores provenientes de otra empresa ajena al Convenio y respecto a la que la empresa actora no había contraído ningún compromiso de mantenimiento de empleo. Sostiene la parte actora que sin excluir a los citados trabajadores, al final del período la empresa contaba con 36 trabajadores en plantilla, dos más de los que tenía comprometido.

El motivo ha de ser desestimado. La Administración, al acordar que la empresa había incumplido la obligación relativa a la creación y mantenimiento de empleo, efectuó tres exclusiones respecto a los 36 trabajadores que alega la recurrente en la fecha del 24 de enero de 1.993: siete por haber sido dados de baja en la empresa -pese a cotizar por ellos en la Seguridad Social- con anterioridad a dicha fecha; dos por tratarse del DIRECCION000 (don Alberto ) y su esposa, que participaban en el capital de la sociedad con porcentajes del 82% y del 10% respectivamente; y, finalmente, once trabajadores que procedían de la empresa Horta Construcciones Metálicas, S.L. (de la que el citado don Alberto era también DIRECCION001 y DIRECCION002 del 50% del capital), de la que habían sido dados de baja.

Pues bien, la Sentencia, al rechazar que dichos trabajadores debiesen entrar en el cómputo a los efectos de acreditar el cumplimiento como pretende la actora (fundamento de derecho quinto, reproducido antes), no ha infringido los preceptos alegados del Código Civil. Dice la actora que ninguna norma legal avala las mencionadas exclusiones. Pero lo cierto es que para los siete trabajadores dados de baja en la empresa antes de la fecha final del compromiso adquirido no se trata de ninguna exclusión, puesto que materialmente ya no contaban como trabajadores de la empresa. En efecto, el compromiso de empleo se refiere al empleo real en la empresa, no a la mera cotización en la seguridad social, y dicho compromiso estaba incumplido al haber sido dados de baja previamente. Y en cuanto a los once trabajadores provenientes de otra empresa cuyo DIRECCION002 mayoritario y DIRECCION001 era el mismo que el de la empresa subvencionada - dedicándose ambas empresas a la misma actividad-, es claro no puede estimarse que esos trabajadores cumplieran con el compromiso de la subvención, que obligaba a tener una plantilla al final del período de 34 trabajadores.

En efecto, dicho compromiso responde a una finalidad de fomento del empleo que se traduce, en este tipo de subvenciones, en un compromiso de mantenimiento o creación de puestos de trabajo, según los casos. Resulta evidente que cumplir con dicho objetivo a base de detraer trabajadores de otra empresa del sector y que depende de la misma dirección empresarial, no cumple con la finalidad última de la subvención, y se configura como un cumplimiento meramente formal y fraudulento del compromiso adquirido respecto a la aceptación de las condiciones de la subvención. Es indiferente la circunstancia en la que pretende apoyarse la actora de que no se había comprometido a mantener el empleo en la otra empresa, que era ajena al convenio entre la recurrente y la Administración: esta misma argumentación supone precisamente la admisión por parte de la empresa actora de que el resultado final supuso una baja en el empleo de otra empresa, lo que hace irrelevante, desde la perspectiva de la finalidad de la subvención, el que esos trabajadores estuviesen dados de alta en la empresa subvencionada.

Por ello, y sin necesidad de entrar en el análisis de la validez del autoempleo en relación con el DIRECCION001 y DIRECCION002 en porcentajes elevados de ambas empresas, es claro que de los 36 trabajadores sólo quedarían ya 18, 16 menos de los 34 a que se había obligado la empresa y 3 menos de los que tenía en ell momento de otorgarse la subvención, lo que supone un pleno incumplimiento del compromiso adquirido. Al entenderlo así la Sentencia de instancia no se han vulnerado los preceptos aducidos, ya que se han interpretado adecuadamente las condiciones de la subvención de acuerdo con la finalidad de la misma y de conformidad con el convenio entre la Administración y la empresa subvencionada respecto al compromiso de empleo.

El tercer motivo de casación se basa en la presunta infracción del artículo 7 de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, y del 36 del Reglamento que la desarrolla aprobado por el Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, al entender que, de acuerdo con dichos preceptos y de apreciarse incumplimiento, éste debería haberse limitado a un incumplimiento parcial de sólo el 3,0004% o, en todo caso, del 8% por el que se inclina el informe económico que se cita. Se alega así, en definitiva, la infracción del principio de proporcionalidad en la apreciación del incumplimiento, principio sancionado por los citados preceptos.

Tiene razón la parte actora en que la declaración de incumplimiento parcial era ya posible con la propia Ley 50/1985 y el Reglamento que lo desarrolla en su redacción original, según determinan los preceptos alegados. Así el artículo 7 de la Ley señala que el incumplimiento dará lugar a la pérdida total o parcial de los beneficios y lo mismo reitera el artículo 36 del Reglamento. Sin embargo el error en que incurre en este punto la Sentencia de instancia resulta irrelevante para estimar el motivo, por cuanto la pretensión de reconocimiento de incumplimiento parcial se hace sobre la base de incluir en el cómputo de trabajadores los grupos que se han examinado antes, con excepción de los siete que fueron dados de baja 14 días antes de finalizar el período. Sin embargo, ya hemos visto cómo la Sentencia impugnada considera adecuado el cómputo efectuado por la Administración y de acuerdo con ello el incumplimiento en lo que respecta al empleo sería completo, al no haberse mantenido siquiera el empleo inicial de 21 empleos. Tampoco puede tomarse en consideración, a este respecto, la evolución posterior del empleo en la empresa, como señala asimismo la Sentencia impugnada. No siendo pues admisible, según razona la Sentencia de instancia y tal como hemos visto en el anterior fundamento de derecho, entender que hubiera un incumplimiento parcial, no se ha producido una vulneración del principio de proporcionalidad establecido en los preceptos legales que se reputan infringidos, por lo que ha de desestimarse el motivo.

El rechazo de todos los motivos en los que se fundamenta el recurso de casación determina la desestimación del mismo. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,