STS, 24 de Enero de 2008
| Ponente | AGUSTIN CORRALES ELIZONDO |
| ECLI | ES:TS:2008:827 |
| Número de Recurso | 63/2007 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil ocho.
Visto el recurso de casación que ante esta Sala pende con el nº 101/63/07, por infracción de ley, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta López Barreda en nombre y representación de los Soldados MPTM, DON Enrique Y DON Jose Antonio, con destino en el momento de ocurrir los hechos, en el Regimiento de Cazadores de Montaña "América" 66 que se encontraba integrado en tales fechas en el Grupo Táctico Español desplegado en Kosovo (en la antigua Yugoslavia), contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en la Causa nº 11/53/04, en fecha 27 de febrero de 2007, en la que han sido condenados los citados Soldados a la pena de CINCO MESES de prisión el primero de los citados y CUATRO MESES de prisión el segundo, con las accesorias correspondientes, como autores de un delito de "desobediencia" previsto y penado en el artículo 102 párrafo primero del Código Penal Militar, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez prevista en el art. 21.1 del Código Penal Común. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. que al margen se señalan,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
El Tribunal Militar Territorial Primero, en fecha 27 de febrero de 2007, en la Causa nº 11/53/04, seguida por el presunto delito de desobediencia ha dictado el siguiente
FALLO
"Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados, cabo del Ejército de Tierra Enrique y soldado del Ejército de Tierra Jose Antonio, del delito de "Abandono de servicio de armas" por el que venían siendo acusados, ABSOLVEMOS, por retirada de acusación, al soldado Enrique del delito de "Insulto a superior" y que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los citados acusados, cabo del Ejército de Tierra Enrique y soldado del Ejército de Tierra Jose Antonio, como autores de un delito de "Desobediencia" previsto y penado en el del artículo 102 del Código Penal Militar, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez prevista en el artículo 21.1 del Código Penal común, a las penas de CINCO MESES DE PRISIÓN al primero y a la de CUATRO MESES DE PRISIÓN al segundo, penas que llevarán consigo las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con los artículos 28, 33, 34 y 102 del Código Penal Militar."
Los hechos que dieron lugar a la condena y que el Tribunal de instancia declaró probados son los que a continuación se transcriben:
"El día 21 de noviembre de 2004, en el interior del destacamento de Osojane, los soldados Enrique y Jose Antonio, entre las 19.00 y las 20.00 horas, fueron informados por su jefe de pelotón, el cabo primero Hugo, que ese mismo día habían sido designados, junto con el resto de los componentes de su pelotón, para formar parte de una patrulla que comenzaba a las 22.00 y que, por tal motivo, poco antes de esa hora debían estar presentes en el CORIMEC en el que se encontraba el armero para recoger el armamento reglamentario que tenían asignado y con el que debían realizar la patrulla, que se realizaba a bordo de un vehículo dispuesto a tal fin. Acto seguido, ambos soldados salieron al exterior del destacamento y se dirigieron a un bar-pizzería de la referida localidad, muy próximo al destacamento. A eso de las 22.00 horas, se personó en dicho establecimiento el cabo primero Hugo quién dirigiéndose a los hoy procesados les dijo si no sabían que tenían una patrulla a esa hora, contestándole el soldado Enrique que pensaban que la patrulla empezaba a las 23.00 horas, que esa era la hora que anteriormente el propio cabo les había indicado; en ese punto, el cabo primero Hugo salió del bar, sin ordenar a los procesados que le acompañaran. Seguidamente, el tan citado cabo primero dio novedades al jefe de su sección, y por tanto, de la de los procesados, teniente de Infantería DON Darío, quién ordenó al sargento de Infantería Don Lorenzo, que mandaba el pelotón QRF, permanentemente activado para resolver las incidencias de todo tipo que pudieran surgir, que acudiera en busca de los soldados Enrique y Jose Antonio al bar en el que se encontraban; así lo hizo el referido suboficial, quién se dirigió al citado bar-pizzería en el que encontró a los acusados con evidentes síntomas de una clara embriaguez, ordenándoles en reiteradas ocasiones que regresaran al destacamento, negándose expresamente a ello el soldado Enrique, quién decía que tenía que ser el capitán de la compañía quién debía ir a buscarlos; el soldado Jose Antonio, aunque no manifestó una expresa negativa al cumplimiento de las órdenes que reiteradamente fueron impartidas por el sargento, ya que el único que hablaba era el soldado Enrique, nada hizo para cumplimentarlas. En este estado de cosas el capitán de la compañía llamó por walkie-tolkie al sargento Lorenzo, y le indicó que dijera a Enrique que se pusiera al aparato; el soldado Enrique salió fuera del establecimiento para hablar con su capitán y seguidamente volvió a entrar, entregó el walkie-tolkie al sargento y dijo que se iban al destacamento, lo que efectivamente ambos soldados hicieron."
Con fecha 17 de mayo de 2007, la representación procesal de los inculpados, anunció su propósito de recurrir la citada Sentencia en casación, por infracción de ley (arts. 849.1º y 2º LECrim), recurso que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero de fecha 18 de junio de 2007, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para su personación en esta Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo.
Dentro de plazo, la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta López Barreda, en nombre y representación de los recurrentes citados en el encabezamiento, interpone recurso de casación que articula en dos motivos: el primero por infracción de ley (art. 849.1º LECrim.), al considerar que no concurren los requisitos para la tipificación del delito de desobediencia del art. 102 CPM y, el segundo, al amparo del art. 849.2º LECrim., por error en la apreciación de la prueba testifical practicada en la vista oral y en las declaraciones efectuadas en autos y de la prueba documental también obrante en los mismos.
Con fecha 31 de octubre de 2007, la Fiscalía Togada eleva su informe a esta Sala solicitando la desestimación de los dos motivos de casación interpuestos y la confirmación de la sentencia recurrida.
Por Providencia de fecha 12 de diciembre de 2007 se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de enero de 2008, a las 10,30 horas, lo que se llevó a efecto con el siguiente resultado.
En primer lugar, de conformidad con los criterios generalmente admitidos y de técnica procesal, procede el análisis del segundo de los motivos de casación interpuestos, que se ha articulado al amparo del art. 849.2º LECrim., por "error facti" en la apreciación de la prueba, toda vez que, caso de prosperar, pudiera ser determinante para la resolución del primero de los motivos.
Pues bien, en su razonamiento, el recurrente afirma textualmente que el error en la apreciación recae sobre "la prueba testifical practicada en la vista oral", en relación con las "declaraciones efectuadas en autos" y con "la prueba documental", significando que, si bien, como los propios procesados admitieron, en un primer momento no se cumplió la orden del Sargento Lorenzo de regresar al destacamento, ello "vino motivado por el deseo de ambos de hablar previamente con su Capitán", de donde se desprende, a juicio del promovente, que "no hubo negativa expresa por parte de ambos soldados [al cumplimiento de la orden].
Resulta absolutamente notorio que el art. 855.2 LECrim., exige -para fundar el recurso en el nº 2º del art. 849 LECrim.,- la obligada designación concreta de las declaraciones o aspectos "particulares" de los "documentos", que han de reunir además las características legal y jurisprudencialmente determinadas para dar lugar al error valorativo invocado. En particular hemos significado sobre estos extremos (cfr. Ss. de 15.07.2005; 24.01 y 20.05.2006; y 20.10 y 16.11.2007 y 18.01.2008) que para la viabilidad del motivo (error facti) tienen que concurrir las siguientes requisitos legales: en primer lugar, que el documento esté incorporado a la Causa, lo que ocurre en el caso de autos; en segundo termino, que el error denunciado se evidencie en los particulares del documento que, ya en la preparación, hubo de citar la parte, de manera que demuestren por sí mismos la equivocación del juzgador: digamos sobre este punto, por ahora, que se han cumplido los requisitos de preparación y formalización que exige la ley. En tercer término, que la eficacia probatoria del documento no este contradicha o desvirtuada por otras pruebas que obren igualmente en la Causa, lo que ciertamente ocurre en este caso en que no existe en autos más prueba sobre la capacidad del procesado que dicho informe; y, por último, que el error denunciado tenga suficiente significación para modificar el sentido del fallo.
En el motivo, cuyas alegaciones hemos recogido prácticamente en su integridad no se hace referencia a documento concreto alguno, sin que puedan tener tal carácter a efectos casacionales (SSTS de esta Sala, entre las más recientes, las de 28.01, 25.05 y 10.06.2005; 1.04 y 8.06.2006 y 7.02 y 5.12.2007 ) las declaraciones prestadas en el acto de la vista por los dos procesados ni las del Sargento Lorenzo, que solo constituyen, en el seno del acto de la vista, pruebas personales documentadas y no documentos.
Al margen de lo expuesto, de las declaraciones referenciadas no se desprende la conclusión antes recogida del recurrente en el motivo, en el sentido de que "no hubo negativa" por parte de ambos soldados al cumplimiento de los mandatos recibidos, por lo que la pretendida modificación del "factum" sentencial resultaría absolutamente inaceptable e infundada.
El motivo, por tanto, debe decaer.
En primer lugar, denuncia la representación legal de los inculpados, al amparo del art. 849.11º LECrim., la vulneración de precepto penal sustantivo y, concretamente, del art. 102 CPM, esencialmente porque, tal como inicia su argumentación, entiende que no existió una desobediencia en el actuar de los soldados Enrique y Jose Antonio, sino lo que describe como "cumplimiento retardado hasta la continuación de la orden por parte de su Capitán", lo que desarrolla exponiendo su tesis sobre el art. 102 CPM, en el sentido de que no hubo intencionalidad por parte de dichos soldados de vulnerar el precepto, el acto -según añade- no tuvo trascendencia y debe ponderarse, a su juicio, el lugar donde se desarrollan los hechos [un establecimiento civil] y afirma que no hubo afectación alguna al servicio y la disciplina no se vio socavada en modo alguno.
La jurisprudencia de esta Sala (cfr., entre las Ss. más recientes, las de 10.10.2005, 1.04.2006, 4.06, 9.07 y 16.07.2007) ha venido desarrollando el análisis puntual de los elementos típicos del delito de desobediencia previsto en el art. 102 CPM, que integra el tipo básico, consistentes en: a) La existencia de orden legítima, transmitida de forma adecuada (Ss. 20.06.2003; 6.032.04; 27.09.2005); b) Taxatividad en su contenido, esto es, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma (Ss. 06.04.2004 y 27.09.2005); c) La condición de la orden como relativa a acto de servicio que corresponde realizar al sujeto activo del delito (Ss. 20.09.2002; 12.03.2004 y 14.06.2004); y d) La gravedad o entidad de la desobediencia en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa o intencionalidad del sujeto activo y la repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido (Ss. 20.06.2003; 02.02.2004; 06.02.2004; 09.07.2004; 07.02.2005 y 01.04.2006).
Pues bien, en el presente caso se dan todos y cada uno de los requisitos expuestos: tal como se expone en el relato fáctico, los soldados Enrique y Jose Antonio, que ya habían sido informados entre las 19 y las 20,00 horas del día de autos, 21 de noviembre de 2004, por su jefe de pelotón -el Cabo 1º Hugo - de que "ese mismo día habían sido designados... para formar parte de una patrulla que comenzaba a las 22,00 horas", salieron al exterior del destacamento en Osojane y se dirigieron a un bar de la localidad, en el que les localizó, a las 22 horas, el citado Cabo 1º, recordándoles su obligación de participación en la patrulla. Tras dar novedades acudió, por orden del Teniente Darío, el Sargento Lorenzo que los encontró en el mismo lugar con evidentes síntomas de una clara embriaguez, "ordenándoles en reiteradas ocasiones que regresaran al Destacamento" negándose expresamente a ello el soldado Enrique y no manifestando una expresa negativa el soldado Jose Antonio que, sin embargo, tampoco hizo nada para cumplimentarlas.
Por consiguiente, nos encontramos ante unas órdenes relativas al servicio dictadas por un suboficial de forma reiterada, con la particularidad de que su contenido ya era conocido por los incumplidores, toda vez que les había comunicado el servicio puntualmente su jefe de pelotón. La orden, evidentemente legítima, fue trasmitida de forma adecuada, era taxativa y precisa en su contenido y para la realización de un acto de servicio de evidente trascendencia, cual es el desarrollo de una patrulla en el marco de las misiones internacionales en Kosovo. En orden a la gravedad o entidad de la desobediencia, cabe significar que el mandato incumplido fue reiteradamente transmitido a sus destinatarios y que su actitud, que motivó las actuaciones sucesivas de dos oficiales: el Teniente Darío y el Capitán de la Compañía, incidió totalmente en la organización y desarrollo del servicio, resultando absolutamente infundada, carente de lógica y contraria al respeto obligado a los mandos, con independencia de su graduación, la pretensión, manifestada en un momento dado por el soldado Enrique y recogida en el seno del motivo, de que no cumpliría la orden porque "tenía que ser el Capitán de la Compañía quién debía ir a buscarlos".
Concurriendo todos y cada uno de los requisitos del art. 102 CPM, no se ha infringido el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, respetado asimismo con la fundada apreciación de la atenuante de embriaguez con los efectos correspondientes. Por todo lo cual, procede la desestimación del motivo y, En consecuencia, del recurso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación nº 101/63/07, por infracción de ley, interpuesto por los Soldados MPTM, DON Enrique Y DON Jose Antonio, con destino en el momento de ocurrir los hechos, en el Regimiento de Cazadores de Montaña "América" 66 que se encontraba integrado en tales fechas en el Grupo Táctico Español desplegado en Kosovo (en la antigua Yugoslavia), contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en la Causa nº 11/53/04, en fecha 27 de febrero de 2007, en la que han sido condenados los citados Soldados como autores de un delito de desobediencia de los previstos en el art. 102 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez prevista en el art. 21.1 del Código Penal Común a las penas de CINCO MESES de prisión el primero de los citados y CUATRO MESES de prisión el segundo, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio, todo ello de conformidad con los arts. 28, 33, 34 y 102 del Código Penal Militar, Sentencia ésta que confirmamos y declaramos firme por ser conforme a derecho, al tiempo que declaramos de oficio las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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