STS, 16 de Octubre de 2009

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2009:6240
Número de Recurso4453/2005
Fecha de Resolución16 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil nueve

Visto el recurso de casación nº 4453/2005, interpuesto por la Procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz, en nombre y representación de la entidad mercantil "CONSTRUCTORA Y EDIFICACIONES CANARIAS, S.A.", contra la sentencia dictada en fecha de 18 de febrero de 2005, y en su recurso nº 14/2002, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), sobre Plan General de Ordenación Municipal, siendo partes recurridas el Gobierno de Canarias, representado por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos y el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas, Sección Segunda) dictó sentencia desestimatoria del recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la mercantil "Constructora y Edificaciones Canarias, SA" se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de junio de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO .- Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 27 de julio de 2005 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo en todos sus términos.

TERCERO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 8 de enero de 2007, atribuyéndosele su conocimiento a la Sección quinta de esta Sala. Por providencia de 12 de abril de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las Administraciones comparecidas como parte recurrida a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron mediante sendos escritos presentados los días 31 de mayo y 19 de junio de 2007, respectivamente por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y por el Gobierno de Canarias, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO .- Por providencia de fecha 30 de Septiembre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de octubre de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 4453/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección 2ª), con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó en fecha 18 de febrero de 2005, desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad mercantil "Constructora y Edificaciones Canarias, SA" contra la Orden de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente de Canarias de 13 de febrero de 2001, desestimatoria a su vez del recurso de reposición formulado contra la anterior Orden de 26 de diciembre de 2000, (completada y aclarada por la de 29 de enero de 2001), de aprobación definitiva de la revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO .- La demanda formulada en la instancia se dirigió frente a la ordenación establecida en el Plan impugnado respecto de la parcela en la que se erige el "edificio San Nicolás", situado entre las calles Concha Espina, Acequia y San Nicolás de Las Palmas de Gran Canaria, que resultó calificada con la ordenanza de suelo urbano "M4", en la que se permite una altura máxima de 4 plantas. Manifestó en dicha demanda la recurrente, en primer lugar, que la Administración demandada incurrió en arbitrariedad y contradicción con sus propios actos al alterar la calificación aprobada inicialmente en el procedimiento de revisión del Plan General, en la que se había establecido la ordenanza "M6", que permite ejecutar dos alturas más que la "M4". En segundo lugar, que la ordenación finalmente aprobada incurrió en irracionalidad y falta de justificación, impidiéndole materializar el derecho de vuelo que ostenta sobre citado edificio.

Las Administraciones demandadas, y la "Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " se opusieron a la demanda, alegando, entre otros aspectos, que la ordenanza "M4" es la que mejor se adecua a las características de la manzana en cuestión, al lindar con otra zona en la que existe una gran concentración de edificios catalogados por el propio Plan, e incluidos en el "PERI de San Nicolás", adosándose incluso a edificaciones protegidas cuyos valores estéticos resultarían gravemente perjudicados si se estableciese la calificación pretendida por la demandante.

TERCERO .- La sentencia aquí recurrida, dictada el 18 de febrero de 2005 , desestimó el primer motivo impugnatorio de la demanda por las razones que expresa en su fundamento de derecho segundo, que transcribimos literalmente a continuación:

"En cuanto al primer motivo de impugnación, el demandante cuestiona la capacidad de la Administración de modificar en el trámite de información pública la ordenanza M6 por la M4 ya que en la primera propuesta de la Revisión del Plan el inmueble aparece afectado por la Ordenanza M6 y estima que el cambio infringe el principio de los actos propios pues aunque estemos ante un acto de trámite es vinculante y no puede ser desconocido.

En la STC 21 de abril de 1988, núm. 73/1988 , se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de "venire contra facturo proprium", surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos. El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 1 de febrero de 1990, 13 de febrero de 1992, 17 de febrero, 5 de junio y 28 de julio de 1997 ).

Respecto a esta cuestión hay que poner de manifiesto lo siguiente: la aprobación inicial "no supone más que la apertura del cauce adecuado para que, mediante los trámites correspondientes, se llegue a decidir , por el órgano competente, la aprobación definitiva" ( STS 1 de julio de 1985 y 28 de febrero de 1995 ).

En la tramitación del planeamiento resulta completamente legítimo que se vayan produciendo variaciones y es la propia dinámica de debate lo que explica que se vayan produciendo cambios.

Todo lo cual descarta que en el proceder de la Administración resulte justificado ver una voluntad maliciosa, o un propósito de modificar arbitrariamente una conducta anterior y quebrantar, así, la confianza que legítimamente pudiera haber despertado esa conducta. Y todo ello porque es manifiesto que laaprobación inicial se limita a preparar lo que después adquiere condición normativa. (...)".

Y desestimó también, en su fundamento de derecho tercero, el segundo y último motivo impugnatorio de la demanda con la siguiente justificación:

"Descartado que mantener una Ordenanza M4 supone, como se ha dicho, contradecir la doctrina de los actos propios, por el hecho de que la Ordenanza M6 se contemplara en la aprobación inicial, resta analizar la pretendida irracionalidad que se imputa a la solución del planeador.

Pues bien, la Sala sin perder la perspectiva de lo que supone el normal ejercicio de la potestad discrecional, ha confrontado los argumentos que confluyen en el presente caso. Mientras para el actor carece de lógica que se pretenda preservar el barrio de San Nicolás, pues la totalidad de la trama urbana de San Nicolás se encuentra oculta por todos los edificios preexistentes y porque la zona está afectada por la Ordenanza M6; para el Ayuntamiento, la parcela con ordenanza M4 se encuentra en colindancia con la mayor concentración de edificios protegidos por el Catálogo Arquitectónico del Plan pertenecientes todos ellos al PERI de San Nicolás y la manzana en una zona de transición por estar a caballo entre el barrio de San Nicolás y la Avenida 1º de Mayo.

La pretensión de la parte actora no puede prosperar porque: no apreciamos en el presente caso, pues no se ha probado, irracionalidad alguna en que se aplique a un edificio una Ordenanza distinta a la que tienen los contiguos; el propio perito en la diligencia de emisión del dictamen pericial de fecha 26 de octubre de 2004 manifestó que " su propuesta soluciona los diferentes puntos de vista y perspectivas del edificio en su entorno, sin que tampoco considere irracional la solución del Ayuntamiento ".

El informe del perito en fin soluciona un punto de vista en realidad subjetivo interesado en homogeneizar las alturas pero no sensible al desequilibrio entre edificaciones modernas y catalogadas a pesar de que a la vista del documento 5 aportado con la contestación a la demanda manifestó conocer los edificios con uso cultural y catalogados que rodean al que nos ocupa.

Por lo anterior se impone la desestimación del recurso".

CUARTO .- Contra esta sentencia ha interpuesto la entidad mercantil "Constructora y Edificaciones Canarias, SA" el presente recurso de casación, en el que alega un único motivo de impugnación, al amparo de los artículos 88.1.d) y 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , por la infracción de los artículos 43 y 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones, así como de jurisprudencia representada en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1996 y 18 de marzo de 1999 . Se funda, en resumen, en que la sentencia impugnada debió haber reconocido un derecho indemnizatorio en favor de la recurrente por la vinculación singular que supone la restricción de aprovechamiento urbanístico generada por la calificación urbanística en cuestión.

QUINTO.- Las Administraciones públicas recurridas se han opuesto al recurso de casación esgrimiendo, con carácter preliminar, las siguientes posibles causas de inadmisión:

- El recurso de casación ha sido formulado defectuosamente, como si de una mera apelación se tratase y sin el debido rigor formal.

- No se cita correctamente en él el subepígrafe del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional por el que se debe encauzar.

- El motivo único de la casación esgrime una cuestión nueva que no fue planteada en la demanda, ni examinada por la sentencia recurrida.

En cuanto al fondo del asunto, inciden en que la calificación urbanística impugnada no ha incurrido en ninguna "vinculación singular", al haberse limitado a mantener en ese concreto ámbito la misma altura máxima edificatoria ya establecida en el anterior Plan General de 1989 (cuatro plantas), a cuyo amparo se concedió la licencia por la que se construyó el " EDIFICIO000 ". Insisten también en que no se aprecia irracionalidad alguna en la referida ordenación, atendiendo a la colindancia de la manzana con una zona de edificios protegidos, como constataron el perito judicial, y el propio Juzgador de instancia conforme a las reglas de la sana crítica, sin que resulte posible cuestionar en casación la valoración de la prueba efectuada por este último.

SEXTO.- Centrados así los términos del debate, no les falta la razón a los recurrentes cuandodenuncian la defectuosa interposición del recurso.

En efecto, se formula en él un motivo "primero" de casación, -que en realidad es único-, fundado " en el motivo d y c del artículo 88.1 de la Ley Rituaria ", olvidando que según consolidada jurisprudencia la naturaleza extraordinaria del recurso de casación determina que resulte inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en varios de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación (S TS 31/03/2009 -RC 1361/2005-).

Más aún, no se efectúa en ese único motivo casacional una crítica razonada de la " ratio decidendi " de la sentencia impugnada, cuyo contenido hemos transcrito supra . Al contrario, pretende fundar su recurso, con carácter exclusivo, en el planteamiento de cuestiones y preceptos nuevos, que no fueron esgrimidos en la instancia por ninguna de las partes del proceso, ni tratados por tanto en la sentencia, como son las relativas al derecho indemnizatorio generado por las vinculaciones singulares del planeamiento, y al principio de justa distribución de cargas y beneficios entre los propietarios, reconocidos, respectivamente, en los artículos 43 y 5 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones.

Hemos de recordar que una jurisprudencia reiterada de esta Sala niega la posibilidad de que en sede del recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas, no planteadas en la instancia (por todas, STS 13/06/2006 -RC 2414/2001 -, y las que en ella se citan). Ello porque, de una parte, el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal «a quo» normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis, que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia -omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el motivo de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular «mutatio libelli» afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido (art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión nueva a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa.

Por lo que se refiere al principio de equidistribución, tampoco fue alegado en la instancia, donde se razonó sobre el derecho a la igualdad o a la no discriminación, cosa distinta, pues aquel principio tiene su campo propio de realización en la fase de ejecución del planeamiento, que nada tiene que ver con que el Plan señale la aplicación de una u otra altura en un suelo urbano consolidado. Pero, en todo caso, la diferencia de tratamiento está suficientemente explicada en este caso, por la situación fronteriza que el edificio tiene entre dos Planes Especiales, a saber, el de Vegueta-Trima (API-01) y el de San Nicolás (API-02).

Por lo que el recurso de casación debe ser desestimado.

SÉPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas de casación. Esta condena, por lo que se refiere a la minuta de los Letrados de las Administraciones recurridas, sólo alcanza a la cantidad máxima de 2.000'00 euros para cada uno de ellos, a la vista de las actuaciones procesales. (Artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que no ha lugar y, por lo tanto, desestimamos el recurso de casación nº 4453/2005, interpuesto por la entidad mercantil "Constructora y Edificaciones Canarias, SA", contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, de fecha 18 de febrero de 2005, dictada en su recurso nº 14/2002.

Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, en la forma dicha en el último de los fundamentos de Derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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