STS 256/2003, 20 de Marzo de 2003

Con fecha 7 de junio de 1993 se presentó demanda interpuesta por D. Manuel contra D. Jose Pedro solicitando se dictara sentencia por la que se declarase "que la parte en que consiste la mayor altura dada en su día por mi representado a las medianeras existentes en el patio de la finca contigua en el que el demandado ha realizado las obras motivo de la presente demanda, en la actualidad son paredes propias del actor y en consecuencia se condene al demandado a retirar las obras y apoyos realizados sobre la referida propiedad dejándola libre y a reponer las paredes en que ha apoyado aquella, al estado que tenían antes de efectuarlas, así como al pago de las costas de este Juicio."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, dando lugar a los autos nº 455/93 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazado el demandado, éste compareció y contestó a la demanda proponiendo la excepción de cosa juzgada, oponiéndose a los hechos e interesando se desestimara la demanda con declaración de que la mayor altura dada por el demandante había sido establecida como medianera por el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga y que el demandado había adquirido los derechos de medianería por contribuir a su terminación y mantenimiento, así como con imposición de costas al actor. Además, formuló reconvención interesando se dictara sentencia con expresa imposición de costas "al demandado" y con los siguientes pronunciamientos: "- Se declare el derecho de don Jose Pedro a adquirir los derechos de medianería de la parte de la pared alzada por don Manuel ubicada a la derecha entrando en el patio de aquél.

- Que, quede compensada la cantidad que proporcionalmente debería de abonar por el importe de la obra el Sr. Jose Pedro al haber corrido por su cuenta la terminación de la misma y no haberse indemnizado por el demandado los perjuicios que ocasionaron con la obra en el momento de su construcción.

- Que, como consecuencia del pronunciamiento anterior, se declare el derecho de cada propietario de la pared medianera a usar de ella en proporción a su derecho, concediendo a mi representada el derecho a apoyarse e introducir vigas e incluso cualquier otra obra con las condiciones técnicas adecuadas.

- Que conforme al resultado de la prueba pericial se dictamine acerca de la seguridad e integridad física del muro medianero y en su caso, se fijen las condiciones necesarias para que el muro medianero permita el uso del mismo por sus propietarios, y para el supuesto de que deban de realizarse obras, sean acometidas a cargo de sus propietarios, y por partes iguales.

- Que se declare que el demandado, don Manuel , carece de derecho alguno para tener una terraza con vistas hacia el patio de mi mandante y que en la actualidad se presenta en el muro medianero, condenándolo a estar y pasar por las consecuencias de esta declaración.

- Por último, que se declare, que el demandado, don Manuel , carece igualmente de derecho alguno para haber construido el alero de su tejado en el vuelo del predio de don Jose Pedro , condenándolo a hacer desaparecer dicha circunstancia."

Contestada la reconvención por el actor-reconvenido pidiendo su desestimación con expresa imposición de costas al reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 1995 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gómez Tienda, en nombre y representación de D. Manuel , contra D. Jose Pedro , representado por el Procurador Sr. Suarez de Puga Bermejo, debo declarar y declaro que la parte en que consiste la mayor altura dada en su día por el actor D. Manuel a las medianeras existentes en el patio de la finca contigua en que el demandado ha realizado las obras motivo de la presente demanda, en la actualidad son paredes propias del actor, y en consecuencia, condeno al demandado D. Jose Pedro , a retirar las obras y apoyos realizados sobre la referida propiedad dejándola libre y a reponer las paredes en que ha apoyado aquella, al estado que tenían antes de efectuarlas. Así mismo, desestimando la reconvención instada por el Procurador Sr. Suarez de Puga Bermejo, en nombre y representación de D. Jose Pedro , contra D. Manuel , debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones del demandado reconviniente. Todo ello, con imposición al demandado del pago de las costas causadas en la demanda y en la reconvención formulada a su instancia".

Interpuesto por el demandado-reconviniente contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1106/95 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, acordado el recibimiento a prueba a petición del apelante y practicadas la de confesión judicial de la parte contraria y pericial, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 1997 con el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. Santiago Suarez de Puga Bermejo, contra sentencia de 31 de octubre de 1995, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, dictada en los autos de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida en el sentido de declarar que la parte en que consiste la mayor altura dada en su día por el actor a la pared medianera en el patio de la finca contigua en la que el demandado ha efectuado obras es una sobreelevación efectuada exclusivamente a costa del demandante.

Se declara el derecho de D. Jose Pedro a adquirir los derechos de medianería de la parte de pared alzada por D. Manuel ubicada a la derecha entrando en el patio de aquel; en ejecución de sentencia deberá abonar el demandado, la cantidad que corresponda por la mayor elevación, profundidad o espesor, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se hubiera dado mayor espesor, en su caso.

No procede expresa imposición de costas en las instancias".

Interesada aclaración de dicha sentencia por el apelado en cuanto a los respectivos letrados de las partes y en cuanto a la omisión de pronunciamiento sobre una de las paredes litigiosas, se dio traslado al apelante, que se opuso a la aclaración, y tras desestimarse el recurso de reposición interpuesto por el apelado contra el trámite de audiencia, por auto de 8 de abril de 1997 el tribunal acordó que "debía aclarar la sentencia núm. 69 de esta Sala en el sentido de que al estimarse parcialmente al recurso, no mencionándose la pared que existe, frente entrando en el patio del demandado, con respecto a la misma subsiste el pronunciamiento de la sentencia de instancia, al no constar interés por la parte apelante en la adquisición de la medianería".

Anunciado recurso de casación por el actor-reconvenido contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado tras oír al demandado-reconviniente, y desestimó el recurso de súplica interpuesto por éste contra el auto que así lo había acordado.

Dicho actor-reconvenido, como recurrente en casación, se personó ante esta Sala por medio de la Procuradora Dª Inmaculada Concepción Gail López e interpuso el recurso articulándolo en dos motivos amparados en el art. 1692 LEC de 1881: el primero en su ordinal 3º por infracción del art. 359 de dicha ley procesal y el segundo en su ordinal 4º por infracción de los arts. 577, 578 y 579 CC con relación con el art. 7 del mismo Cuerpo legal y con el art. 11.2 LOPJ.

Personado el demandado-reconviniente como recurrido por medio de la Procuradora Dª Pilar Rico Cadena, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 19 de febrero de 1998, el mencionado recurrido presentó su escrito de impugnación solicitando se inadmitiera el recurso por no haberse señalado la cuantía litigiosa o, si se entrara a conocer de sus motivos, se declarara ajustada a derecho la sentencia impugnada.

Por Providencia de 16 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Objetada la admisibilidad del recurso de casación por la parte recurrida en su escrito de impugnación alegando que el tribunal de apelación lo tuvo por preparado sin señalar la cuantía de modo indicativo como disponía el art. 1694 LEC de 1881, ha de rechazarse tal planteamiento porque el pleito no versó sobre el limitado objeto que dicho recurrido propone en su escrito de impugnación (acción negatoria de servidumbre frente a derecho a adquirir la parte alzada en la medianería, más una obligación de hacer), ni tampoco sobre el todavía más limitado que propuso en el trámite de audiencia abierto por el tribunal de apelación antes de pronunciarse sobre la preparación de la casación (propiedad de la pared alzada sobre el muro medianero, alegando entonces el recurrido que, por el material con que se había realizado, su valor no superaba los seis millones de pesetas marcados por el art. 1687-1ºc. LEC de 1881), sino sobre una diversidad de cuestiones, además de ésas, que fueron introducidas en el ámbito del proceso precisamente por el propio recurrido, y no sólo a través de su reconvención sino incluso mediante su propia contestación a la demanda inicial. Así, al oponerse a ésta, en la que se interesaba la declaración de propiedad de actor sobre la mayor altura dada a las medianeras y, además, la condena del demandado a retirar las obras y apoyos realizados sobre esa propiedad del actor, dejándola libre, y a reponer las paredes al estado que tenían antes de ejecutarlos, el hoy recurrido no se limitó a pedir su desestimación, sino que también interesó la declaración de haberse establecido como medianería la parte alzada de la pared en virtud de prescripción legal urbanística y la de haber adquirido él mismo los derechos de medianería por su contribución a la terminación y mantenimiento de esa parte alzada; y en su reconvención, formulada acto seguido, no sólo pidió se declarase su derecho a adquirir la medianería de la mencionada parte alzada, sino también que la cantidad proporcional a abonar por él se compensara por haber corrido de su cuenta la terminación de la pared y no haber sido indemnizado de los perjuicios causados por la obra; la declaración de su derecho a usar de la parte alzada apoyándose en ella e introduciendo vigas; que se fijaran las condiciones necesarias para permitir el uso del muro medianero por ambos litigantes y que, de tener que realizarse obras, éstas fueran acometidas por ellos dos y por partes iguales; que se negara al reconvenido derecho alguno para tener una terraza en el muro medianero con vistas al patio del reconviniente; y por último, que se declarase que el reconvenido carecía de derecho alguno para haber construido el alero de su tejado en el vuelo del predio del reconviniente.

Bien claro resulta, pues, a la vista de esa multiplicidad de cuestiones y de la absoluta falta de concreción del recurrido al oponerse a la preparación de la casación en el trámite de audiencia, primero, y en su recurso de súplica contra el auto preparatorio, después, que el tribunal de apelación no incumplió el art. 1694 LEC de 1881 sino que, considerando la cuantía muy difícilmente determinable y dado que las sentencias de ambas instancias no eran conformes de toda conformidad, optó por prescindir de peritaciones y avalúos al amparo de la facultad conferida por el mismo precepto mediante la expresión "en su caso", solución refrendada por esta Sala al admitir el recurso de casación sin previamente devolver las actuaciones al tribunal sentenciador para que señalara indicativamente la cuantía litigiosa.

Entrando ya en el examen del primero de los dos motivos del recurso de casación, interpuesto por el demandante-reconvenido, conviene señalar que todo lo antedicho sobre las pretensiones de ambas partes ha de ser tenido en cuenta porque lo que se denuncia, al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 y citando como infringido el art. 359 de la misma ley, es la incongruencia de la sentencia recurrida por haber estimado el pedimento reconvencional de adquisición de los derechos de medianería sobre la parte alzada al margen de las razones por las que se pedía y aislándolo de otros pedimentos que estaban en indudable relación con aquél.

Para pronunciarse sobre el motivo así planteado conviene recordar, además de los pedimentos de cada una de las partes ya reseñados, el contenido de los respectivos fallos de ambas instancias. El de primera instancia, estimando la demanda y desestimando la reconvención, declaró que la mayor altura dada en su día por el demandante inicial, hoy recurrente, a las medianeras existentes en el patio de la finca contigua donde el demandado había realizado las obras, eran paredes propias del actor y, en consecuencia, condenó al demandado-reconviniente a retirar las obras y apoyos realizados sobre dicha propiedad, dejándola libre, y a reponer las paredes al estado que tenían antes de dichas obras; en cuanto al fundamento para desestimar la pretensión del reconviniente de adquirir la medianería sobre la parte alzada, se razonaba, básicamente, que éste no había articulado prueba alguna sobre el importe de la obra ni del terreno, que no cabía compensación con la pretendida indemnización por unos daños y perjuicios de los que no había la menor constatación y, en fin, que el reconviniente no había consolidado la facultad que le confería el art. 578 CC por no haber cumplido los trámites imprescindibles de abono proporcional del importe de la obra y el terreno, de suerte que dicha pretensión reconvencional se reducía a una simple manifestación unilateral de la facultad de adquirir la medianería que no podía llegar a consolidarse por no haber cumplido el requisito esencial del pago proporcional establecido en aquel mismo precepto. El fallo de segunda instancia, en cambio, diciendo estimar parcialmente el recurso de apelación del demandado-reconviniente, hoy recurrido en casación, acordó revocar en parte la sentencia apelada para declarar que la parte en que consistía la mayor altura dada en su día por el actor- reconvenido a la pared medianera en que el otro litigante había ejecutado las obras era "una sobreelevación efectuada exclusivamente a costa del demandante"; pero acto seguido, declaró también el derecho del demandado-reconviniente a adquirir los derechos de medianería sobre la parte alzada por la cantidad que habría de abonar en ejecución de sentencia en función de la mayor elevación, profundidad o espesor, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que, en su caso, se hubiera dado mayor espesor. Como fundamento básico de tal pronunciamiento se razonaba que, pese a no caber la compensación propuesta por el reconviniente al no haberse probado los alegados daños y perjuicios, este litigante cumplía fielmente lo exigido por el art. 578 CC mediante una verdadera acción procesal constitutiva que iba más allá de una simple manifestación individual. Y solicitada aclaración de este fallo por el actor-reconvenido alegando falta de pronunciamiento sobre la otra pared medianera objeto de litigio, el tribunal, tras dar traslado al demandado-reconviniente y desestimar el recurso de reposición del otro litigante oponiéndose a dicho traslado, dictó auto señalando que en realidad el apelante no había mostrado interés en adquirir la medianería sobre la parte alzada de la otra pared y que en consecuencia se mantenían los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la misma "en tanto se acredite la invasión, en ejecución de sentencia".

Pues bien, definidas así las posiciones de las partes y habiéndose pronunciado la sentencia impugnada en el sentido indicado, ha de concluirse que el motivo debe ser estimado, porque si ya resulta en sí mismo incoherente que el fallo recurrido en casación dijera estimar la apelación del demandado-reconviniente y revocar la sentencia favorable al actor-reconvenido para declarar sin embargo que era éste quien exclusivamente a su costa había alzado la pared, algo que en definitiva constituía la causa de pedir de la demanda inicial y por tanto venía a dar la razón al apelado, no al apelante, también faltó a la congruencia, dado el planteamiento del litigio, al reconocer el derecho del demandado-reconviniente a adquirir la medianería facultándole para cumplir en ejecución de sentencia con el pago exigido por el art. 578 CC, pues en definitiva, al resolver así, se venía a fallar el litigio a favor de dicho demandado-reconviniente pese a la falta de prueba de prácticamente todo lo alegado por éste y la prueba efectiva en su contra de la causa de pedir de la demanda inicial; en suma, pese a que era el actor-reconvenido quien tenía la razón fáctica y jurídica de su parte al interponer la demanda inicial. Para demostrarlo, basta destacar cómo de los términos de la contestación-reconvención se desprende con toda claridad que nunca hubo en el demandado-reconviniente verdadera voluntad de cumplir con lo establecido en el art. 578 CC, y que lo verdaderamente pretendido por él, negando que el demandante inicial se hubiera ajustado al art. 577 CC y alegando compensación con unos daños y perjuicios no probados en absoluto y una contribución a la terminación de la pared tampoco probada, era adquirir la medianería sobre la parte alzada sin pagar nada; en definitiva, legitimar los hechos consumados ilícitamente por él, al apoyar su obra en dicha parte alzada sin cumplir con lo establecido en el art. 578 CC, tras haber obligado a la otra parte a demandarle. Resulta por tanto incongruente el fallo impugnado porque acordó algo de lo que ciertamente se había pedido en la reconvención pero por una causa de pedir no alegada, permitiendo con ello al demandado- reconviniente discutir en ejecución de sentencia lo que tenía que haber cumplido, o al menos haber mostrado voluntad clara de cumplir, antes de ejecutar su obra y obligar a su vecino a demandarle.

Lo razonado hasta ahora conduce necesariamente a estimar también el motivo segundo y último del recurso, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 577, 578 y 579 CC en relación con los arts. 7 del mismo Cuerpo legal y 11 LOPJ, ya que la sentencia impugnada, en cuanto parece concebir el requisito del pago proporcional impuesto por el citado art. 578 como algo que puede acordarse absolutamente al margen de las razones aducidas por cada uno de los litigantes, y por tanto incluso cuando el infractor se ha venido resistiendo hasta el final a reconocer el derecho del otro litigante y a pagarle nada, efectivamente infringió tales preceptos, porque una cosa es que la adquisición prevista en el art. 578 CC pueda obtenerse por vía de reconvención y otra muy distinta que quien discute desde un principio los derechos de quien ha alzado a su costa la pared medianera, obligándole a soportar los hechos consumados de apoyar la obra en la parte alzada, acabe ganando el pleito y, por ende, con la ventaja añadida de poder discutir en ejecución de sentencia lo que desde un principio tenía que haberse mostrado dispuesto a cumplir.

La consecuencia de la estimación del recurso, a establecer por esta Sala en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 1715.1-3º LEC de 1881, no puede ser otra que confirmar el fallo de primera instancia, que según se desprende de lo razonado hasta ahora es el congruente con las pretensiones de las partes y el ajustado a los arts. 578, 577 y 579 CC en función de la prueba de los hechos alegados en la demanda inicial y la falta de prueba de los alegados en la contestación-reconvención.

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe resolver aplicando las reglas generales como dispone el art. 1715.2 LEC de 1881, claro está que conforme al art. 523 de la misma ley procede imponer al demandado-reconviniente las costas de la primera instancia, en tanto las de la apelación deben imponerse también a este mismo litigante, conforme al párrafo segundo del art. 710 de la citada ley procesal, porque la sentencia que resolvió su recurso tenía que haber sido confirmatoria de la apelada.

Por lo que se refiere a las costas del recurso de casación, conforme al art. 1715.2 LEC de 1881 no procede imponerlas especialmente a ninguna de las partes dado que se declara haber lugar al mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español