STS 161/2003, 6 de Febrero de 2003
| Ponente | Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2003:737 |
| Número de Recurso | 229/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 161/2003 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Donato , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delitos de malversación y alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Soberón García de Enterría, siendo parte recurrida el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., entidad representada por el Procurador Sr. Muñoz Rivas.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Cornellá de Llobregat instruyó Procedimiento Abreviado con el número 87/96 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Sexta, con fecha 29 de septiembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue demandado en el juicio ejecutivo seguido a instancias del Banco Exterior de España, S.A. ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellá de Llobregat recayendo en fecha 4 de junio de 1992 auto acordando despachar mandamiento de ejecución contra los bienes de Donato y tras ser requerido de pago y no verificarlo fue acordado el embargo de sus bienes en cantidad bastante. En cumplimiento de lo acordado el 17 de octubre de 1993 se constituyó la comisión judicial en el domicilio del acusado procediendo a trabar embargo, a su presencia, sobre los bienes que se reseñan en el acta: cuatro prensas y una carretilla elevadora, los cuales fueron declarados embargados nombrándose depositario a su propietario Sr. Donato , quien aceptó el cargo y firmó el acta, con conocimiento de la obligación de conservar los bienes a disposición de la autoridad judicial en el domicilio sito en la CALLE000 de Cornellá de Llobregat. Requerido el acusado a través de la persona de su hijo, pero teniendo el Sr. Donato conocimiento de ello, para que pusiera en conocimiento del Juzgado el lugar donde se hallaban los bienes embargados nada comunicó pese a se apercibido de la posible comisión de delito, sin que hasta la fecha hayan sido puestos a disposición judicial. El Banco Exterior de España, S.A. a consecuencia de estas maniobras no ha visto satisfecho su crédito que sigue pendiente de cobro pues únicamente logró una satisfacción parcial".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Donato como autor criminalmente responsable de un delito de malversación de fondos públicos y otro de alzamiento de bienes, ya definidos, a las penas de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con al accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de alzamiento de bienes y a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, e INHABILITACION ABSOLUTA POR TIEMPO DE SEIS AÑOS por el delito de malversación de fondos públicos. Con imposición del pago de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento, con inclusión de las generadas por la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra.- Notifíquese esta Sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 5 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídicos, predeterminan el fallo. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 519 del Código Penal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del principio acusatorio con vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 29 de enero de 2003.
En los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, se combate, por diversos cauces casacionales, la condena en la instancia por un delito de malversación de caudales públicos.
En el primero de los motivos, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
La acusación debe acreditar la concurrencia de cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito de malversación impropia apreciado por el tribunal de instancia.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 25 de febrero de 2000, que la estructura de esta figura delictiva que se recoge en los artículos 394.4 y 399 del Código Penal derogado no ha sido modificada en sus correspondientes artículos 432.1º y 435.3º del Código Penal vigente salvo en el aspecto penológico. Los elementos que configuran el tipo son los mismos en uno y otro Código: a) un embargo, secuestro o depósito de caudales o bienes, realizado por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares; b) una persona designada depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello «ex lege», el ejercicio de función pública, para cumplir su misión; c) la aceptación del cargo por el depositario, con obligación de conservarlos a disposición del Juez, luego que los recibe para su custodia o depósito; d) un acto de disposición de los caudales, sin orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acordó el embargo, pudiendo consistir la disposición, bien en la «sustracción» o «consentimiento» para ello y cuantas formas más específicas puedan imaginarse para sustraer aquéllos del destino que, por razón de la traba, están reservados en el procedimiento donde se acordó el embargo, secuestro o depósito. Añade esta Sentencia que debe resaltarse que se precisa la formal y expresa aceptación por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae. En esa misma línea, la Sentencia de esta Sala 654/99, de 27 de abril, declara que sobre esta doble ficción se han establecido unos requisitos del tipo penal, destacando, entre ellos, la necesidad de que la aceptación de la condición de depositario sea precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que un eventual incumplimiento de los deberes del depositario acarrea una responsabilidad penal, precisamente, a quien ni es funcionario público ni su conducta se realiza sobre caudales públicos, de no operar las ficciones expuestas con anterioridad. Se hace necesario, consecuentemente, una información precisa de las obligaciones que suponen un cambio cualitativo en el depositario y sobre los bienes. (Cfr. SSTS 18-11-1998; 24-9-1998; y 10-12-1998). Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 341/99 de 9 de marzo en la que se expresa que como elemento complementario del tipo penal, la jurisprudencia ha venido exigiendo, con reiteración, que la persona nombrada depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido nombrada. Se precisa la formal y expresa aceptación de la persona designada una vez que ha sido minuciosamente informada de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir. Se ha dicho reiteradamente por nuestra jurisprudencia, que la mera formalidad de un nombramiento no puede arrastrar tan graves consecuencias como las que pueden derivarse de la aplicación de las previsiones del tipo penal aplicable. Por ello las informaciones puramente rutinarias, genéricas e imprecisas no pueden llevar ligadas, como efecto añadido, la exigencia de responsabilidad penal. El requisito de la información previa se transforma, en el caso de que no exista en la debida forma, en un elemento negativo del tipo que produce en el sujeto un error invencible de prohibición que excluye la responsabilidad criminal.
Examinada la Diligencia de Reseña y Embargo que obra al folio 98 puede comprobarse que en ella únicamente se hace constar que el Procurador interesa que se trabe embargo sobre los bienes que a continuación se detallan .... y no designándose más bienes se declaran embargados por el Agente Judicial. En este acto se nombra depositario al mismo, que acepta el cargo. Sin nada más que hacer constar se da por terminada la presente...
Así las cosas, no aparece que el acusado, en esa Diligencia que constituye un momento nuclear para la configuración de esta conducta delictiva, fuese informado de las obligaciones contraidas y especialmente de las responsabilidades en que podía incurrir en caso de incumplimiento, y la omisión de esa advertencia cuya realización tampoco se infiere de las demás diligencias de prueba ni de las propias declaraciones del acusado, impide apreciar el delito de malversación impropia objeto de acusación, al faltar uno de los elementos que integran, en conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la conducta delictiva.
La estimación de este motivo hace innecesario el examen de los demás que se refieren al mismo delito de malversación impropia.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el recurrente desconocía que se le estuviera imputando algún hecho delictivo y para acreditar ese alegado error designa los folios 82, 85 y 118 que se refieren a la declaración de un hijo del recurrente y a la comparecencia de su Letrado.
El motivo no puede prosperar.
Al folio 82 obra diligencia de citación de Fermín a través de su padre Donato , ahora recurrente; al folio 86 consta declaración de Fermín que se reitera en la declaración que hizo su padre; y al folio 118 obra comparecencia de Erica , que los hace como mandataria verbal de Donato y pone de manifiesto donde se encuentra la maquinaria, aunque después resultó que no fue hallada.
La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.
En los folios señalados no obra documento que pueda considerarse como tal a estos efectos casacionales ya que es reiterada la doctrina de esta Sala que niega tal naturaleza a las declaraciones de testigos y acusados, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia.
En todo caso, ni de la diligencia de notificación, ni de la declaración del hijo del recurrente, ni de la comparecencia de su mandataria verbal se infiere error alguno del Tribunal de instancia.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 519 del Código Penal.
Se niega la existencia del delito de alzamiento de bienes y en concreto se alega que no concurre el ánimo de causar un perjuicio al acreedor que constituye elemento subjetivo tendencial del delito de alzamiento de bienes.
El motivo no puede ser estimado.
El delito de alzamiento de bienes no requiere un elemento subjetivo diverso del dolo, es decir, del conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo. El tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa. Por lo tanto, el mero conocimiento de que el traslado y ocultación de los bienes embargados frustraría o dificultaría la ejecución en el procedimiento es suficiente para considerar cumplido el tipo subjetivo. No cabe duda de que ese conocimiento concurría en el presente caso cuando en los hechos que se declaran probados se dice que requerido el acusado a través de la persona de su hijo, pero teniendo el Sr. Donato conocimiento de ello, para que pusiera en conocimiento del Juzgado el lugar donde se hallaban los bienes embargados nada comunicó pese a ser apercibido de la comisión de delito, sin que hasta la fecha hayan sido puestos a disposición judicial. El Banco Exterior de España a consecuencia de estas maniobras no ha visto satisfecho su crédito que sigue pendiente de cobro pues únicamente logró una satisfacción parcial.
Así las cosas, ha habido un ocultamiento consciente por parte del deudor de los bienes embargados impidiendo que la entidad acreedora pudiera hacer efectivo sus derechos de crédito, judicialmente reconocidos, concurriendo los elementos que caracterizan el delito de alzamiento de bienes apreciado por el Tribunal de instancia.
En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se invoca infracción del principio acusatorio con vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.
Se alega que debe ser excluida la agravante de ser comerciante en el delito de alzamiento de bienes en cuanto en los escritos de acusación no se ha recogido que en el recurrente hubiese concurrido esa circunstancia de agravación.
No lleva razón el recurrente. El Ministerio Fiscal, en el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto del plenario sobre este particular, acusa por un delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 519 del Código Penal de 1973 y solicita, por ese delito, la imposición de una pena de un año de prisión menor, accesorias y costas. Esa pena se corresponde con una alzamiento de bienes cometido por quien es comerciante, ya que si no lo fuera la pena sería de arresto mayor. Igualmente se recoge en los hechos objeto de acusación que los bienes embargados constituyen prensas y carretillas elevadora de la industria del recurrente.
No se ha producido, pues, vulneración alguna del principio acusatorio.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Donato , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de septiembre de 2000, en causa seguida por delitos de malversación y apropiación indebida, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Cornellá de Llobregat y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delitos de malversación y apropiación indebida y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de septiembre de 2000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero y segundo en lo que concierne al delito de malversación de caudales públicos que se sustituye por el primero de la sentencia de casación.
Procede, en consecuencia, dictar sentencia absolutoria por el delito de malversación de caudales públicos y mantener la condena por el delito de apropiación indebida.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, debemos absolver y absolvemos al acusado Donato del delito de malversación de caudales públicos por el que fue condenado en la sentencia de instancia, dejándose sin efecto la pena impuesta por dicho delito así como las accesorias y costas correspondientes a dicho delito.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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