STS, 18 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 4165/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación procesal de Luis Pedro, Ireney María Rosa, contra sentencia dictada el 10 de octubre de 1.997, por la Audiencia Provincial de Murcia (sección Tercera), en Procedimiento Abreviado nº 16/94, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Totana, en la que condenaba a los recurrentes, como autores responsables de un delito de malversación tipificado en los arts. 435.3 en relación con el art. 432. del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación absoluta de seis años, y a que indemnicen solidariamente a DIRECCION000. en la cantidad de 1.304.000 ptas. y se les absolvía del delito de alzamiento de bienes de que se les acusa por la acusación particular, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular, habiendo sido partes en el presente procedimiento el M. Fiscal, y el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Olmos Gómez, han dictado sentencia los Excmos Señores que al margen se indican han adoptado la presente resolución de la que es ponente el Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Totana, incoó procedimiento Abreviado con el núm. 16/94, por delitos de alzamiento de bienes y malversación de caudales públicos, que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el día 10 de octubre de 1997, a los recurrentes como autores responsables de un delito de malversación tipificado en los arts. 435.3 en relación con el art. 432 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación absoluta de seis años, y a que indemnicen solidariamente a DIRECCION000., en la cantidad de 1.304.000 pesetas, y debemos absolverles y absolvemos del delito de alzamiento de bienes de que se les acusa por la acusación particular.
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Son hechos probados y así se declara, que el día veintiocho de Febrero de 1992, el Juzgado de Instrucción de Totana embargó en los autos de juicio ejecutivo nº 481/91 seguidos a instancia de DIRECCION000. contra Luis Pedro, mayor de edad sin antecedentes penales determinadas prendas de piel en el local DIRECCION001., sito en Alhama, regentado por Luis Pedro, y el mismo día se practicó otro embargo en los autos de juicio ejecutivo nº 311/91 seguido entre los mismos anteriormente reseñados trabándose "palets" conteniendo cerámica (azulejos) en un almacén denominado "DIRECCION002" o "DIRECCION003", nombrándose en el primero como depositaria a Irene, esposa del ejecutado Luis Pedro, y en el segundo a María Rosa, quienes en el acto del embargo y ante la Comisión Judicial aceptaron expresamente el cargo, comprometiéndose a guardar en perfecto estado los bienes muebles embargados y tenerlos a disposición del Juzgado. A instancia de parte se acordó por el Juzgado la remoción de depósito en ambos procedimientos, lo que se llevó a efecto el día 19 de Mayo de 1992, desapareciendo con anterioridad 44 prendas de piel tasadas pericialmente en 440.000 pts. trabadas en el juicio ejecutivo nº 481/91, y 12 palets tasados en 864.000 pts. embargados en el juicio nº 311/91; Segundo.- Las conclusiones fácticas que anteceden están probadas conforme a lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras valorar la prueba practicada y en especial los documentos aportados, referentes a las diligencias de embargo y de remoción de depositario y declaraciones de los testigos e informes periciales relativos a la tasación de los bienes sustraídos."
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- Notificada la Sentencia a las partes la representación de los condenados anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto de 19 de Noviembre de 1.997.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid el 30 de diciembre de 1.997 el Procurador de los Tribunales D. Carmelo Olmos Gomez, en nombre y representación de Luis Pedro, Ireney María Rosa, interpuso el anunciado recurso de casación, articulado en los siguientes motivos: Motivos aducidos por Ireney María Rosa, "Primero: Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo: Por la vía del art. 244.1º de la LECr. denuncia infringidos por haber sido indebidamente aplicados los arts. 435.3º y 432.1º del C. Penal, igualmente infringido por inaplicación del art. 14.3 del C. Penal. Motivos aducidos por Luis Pedro, Primero: Por la vía del art. 849.2º de la LECr. denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo: Igualmente, al amparo del art. 849.2 de la LECr. denuncia error en la apreciación de la prueba. Tercero: Al amparo del art. 849.1º de la LECr. afirma infringidos por aplicación indebida de los arts. 435.3º y 432.1º del C. penal. Cuarto:"
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- Por medio de escrito fechado el día 4 de Junio de 1.998 el Excmo.Sr.Fiscal, evacuando el trámite de instrucción que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó los motivos del recurso interpuesto.
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- Por Providencia de 19 de Junio se tuvo el recurso por admitido y concluso, y por otra 19 de Octubre, se señaló para deliberación y fallo el pasado día 10 del presente mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
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- Los recursos de las sentenciadas Ireney María Rosacoinciden totalmente tanto en los preceptos procesales y sustantivos que invocan como en sus respectivos pedimentos y alegaciones con que los apoyan, por lo que elementales razones de economía procesal autorizan examinarlos y resolverlos conjuntamente. El primer motivo de ambos recursos se ampara en el art. 849.2º LECr y denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en hacer constar, en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que una y otra sentenciada aceptaron expresamente el cargo de depositaria para el que fueron nombradas, respectivamente, en los actos de embargo que con ellas se entendieron. Alegan las recurrentes que es erróneo declarar probado que el cargo fue aceptado por ellas expresamente puesto que de las actas de embargo, nombramiento y depósito se deduce lo contrario. Para comprobar si es cierto el error de hecho que se pretende conviene que reproduzcamos aquí lo que en el "factum" de la Sentencia recurrida se dice sobre el particular: "nombrándose en el primero -se habla de los embargos naturalmente- como depositaria a Irene, esposa del ejecutado Luis Pedro, y en el segundo a María Rosa, quienes en el acto del embargo y ante la Comisión Judicial aceptaron expresamente el cargo, comprometiéndose a guardar en perfecto estado los bienes muebles embargados y tenerlos a disposición del Juzgado". Si el hecho así relatado es contrastado con lo que consta en las respectivas actas, que son los documentos señalados por las recurrentes en demostración del error que denuncian, se comprueba fácilmente que no hay tal error. En el acta en que se recoge la designación, como depositaria, de Irene-folio 53 del sumario- se dice literalmente que ésta que "en este acto acepta el cargo comprometiendo (sic) a guardar en perfecto estado los bienes muebles y tenerlos a disposición del Juzgado"; y en el acta en que consta la designación de María Rosa-folio 109 v- se dice igualmente de ésta que "acepta el cargo y el mismo (sic) comprometiéndose a conservarlos -se habla naturalmente de los bienes embargados- en buen estado y a disposición del Juzgado". Ambas actas se encuentran firmadas, con otros, por una y otra depositaria. La única discrepancia, como se ve, entre la declaración de hechos probados y los documentos aducidos es que en estos no figura el adverbio "expresamente" junto al verbo "acepta", pero es una discrepancia que no sugiere equivocación alguna porque si una persona acepta ser depositario de determinados bienes muebles y además se compromete a guardarlos y conservarlos, es evidente que ha aceptado expresamente el cargo, de suerte que la presencia de este adverbio en el hecho probado en modo alguno puede ser reprochada como un error en la apreciación de la prueba. Lo que quiere decir que el primer motivo de los dos recursos que ahora examinamos debe ser terminantemente rechazado.
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- Mejor suerte, por el contrario, debe correr el segundo motivo de uno y otro recurso en que las representaciones procesales de ambas sentenciadas, al amparo del art. 849.1º LECr, denuncian la infracción, por aplicación indebida, del art. 435.3º en relación con el 432.1 CP, alegando primeramente la falta de dolo y en segundo lugar el error de prohibición, previsto en el art. 14.3 CP, en que se dice incidieron las recurrentes. El motivo debe ser estimado. En primer lugar, porque es claramente rechazable que unas designaciones para el cargo de depositario de bienes embargados realizadas por el Procurador de la parte demandante -así se hace constar en las actas de embargo que esta Sala ha tenido que consultar para dar respuesta al primer motivo de estos recursos- y no por el Agente Judicial y el Oficial del Juzgado que habían practicado el embargo, tengan la virtualidad de crear una de las dos ficciones que sirven de presupuesto al tipo penal establecido en el art. 435.3º CP. Es la autoridad judicial y, en su caso, quien legalmente la represente la única que puede llevar a cabo legalmente dicho nombramiento y crear la ficción a que luego nos referiremos, puesto que a la parte demandante -y a su Procurador por representación- el art. 1.408 LEC le autoriza a "concurrir a la diligencia de embargo y designar los bienes del deudor en que haya de verificarse", no a nombrar a la persona en cuyo poder aquéllos deban ser depositados. Y en segundo lugar, porque una constante doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las SS. de 30-4-93, 14-2-94, 26-5-95 y 3-10-96, viene manteniendo, en interpretación del delito de malversación impropia, antes definido en el art. 399 CP 1973 y ahora en el art. 435 CP 1.995, que se trata de un tipo delictivo construido sobre dos ficciones: la de que el administrador o depositario de los bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública se convierte por su nombramiento para dicho cargo en funcionario público, y la de que dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares. Precisamente porque ésta es la base del injusto típico, la interpretación que debe hacerse de los actos de la autoridad que perfeccionan la ficción debe ser muy rigurosa. Ya hemos alusión a la evidente necesidad de que sea la autoridad pública -en el caso que nos ocupa, la autoridad judicial- la que debe designar a la persona sobre la que va a recaer una función pública. La jurisprudencia, además, ha insistido de forma reiterada en que la formal y expresa aceptación del cargo por la persona designada debe estar precedida de una instrucción suficiente sobre las obligaciones y responsabilidades que contrae, puesto que, en caso contrario, el eventual incumplimiento de los deberes del depositario no podrá integrar por sí solo el tipo en cuestión, la existencia de cuyo elemento subjetivo no puede ser supuesta o presumida. No puede ser equiparado, en efecto, un particular a un funcionario público, precisamente al efecto de exigirle la misma responsabilidad penal que al segundo, sin instruirle del cambio cualitativo que supone en su "status" personal el nombramiento de administrador o depositario que ha recaído sobre él y de la mutación jurídica que han experimentado los bienes secuestrados, embargados o depositados al convertirse ficticiamente en caudales públicos. Como, en el supuesto que da origen a este recurso, no sólo no ha existido un nombramiento legal en las personas de las recurrentes sino que, además, en el acto de su nombramiento no fueron debidamente instruidas en las obligaciones y responsabilidades que iban a contraer, por lo que su aceptación no pudo tener el efecto de crear en ellas dichas responsabilidades, ha de concluirse que faltan, para la existencia del tipo delictivo en que su conducta ha sido subsumida, tanto un elemento objetivo imprescindible, cual es la legalidad de la designación, como el elemento subjetivo del dolo. Tienen razón, pues, las recurrentes cuando denuncian la indebida aplicación de las normas penales sustantivas arriba mencionadas, por lo que el motivo debe ser acogido y el recurso estimado.
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- El acusado Luis Pedro, por su parte, ha articulado tres motivos de casación, los tres por infracción de ley: los dos primeros, residenciados en el art. 849.2º LECr , por error en la apreciación de la prueba y el tercero, amparado en el art.849.1º de la misma Ordenanza Procesal, por corriente infracción de ley, por estimar el recurrente indebidamente aplicados en la Sentencia recurrida los arts. 435.3º y 432.1 CP. Habida cuenta de la favorable suerte que ha corrido el segundo motivo de los dos recursos anteriores y la índole de los hechos que se atribuyen a este recurrente en la declaración probada de la sentencia recurrida, puede ser obviado el examen de los pretendidos errores de hecho con que el mismo comienza su impugnación, y pasar directamente al análisis del tercer motivo del que ya puede adelantarse que debe ser acogido. Una primera razón para que así se resuelva es que el único hecho imputado a Luis Pedro-no en la declaración de hechos probados, donde sólo se le menciona en su condición de esposo de Irene, sino en el fundamento jurídico 2º- es haber estado en "connivencia con las depositarias en la comisión de los actos calificados como malversación", de lo que cabe deducir que si las depositarias no han cometido delito de malversación por no haber sido legalmente designadas, según hemos visto en el fundamento jurídico anterior, difícilmente le puede ser imputada a este recurrente una forma de participación penalmente típica en un hecho atípico, sólo por haber estado en "connivencia" con quienes lo realizaron. Pero además, aun en el supuesto de que las acciones llevadas a cabo por las depositarias hubiesen constituido objetivamente un delito de malversación de caudales públicos y el mismo no les fuese imputable únicamente por la ausencia del elemento subjetivo del tipo, es decir, por su falta de dolo, tampoco la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada ofrecería base suficiente para considerar a Luis Pedroresponsable del delito de malversación de caudales públicos. Sin duda alguna un "extraneus" -como es éste recurrente en relación con los hechos enjuiciados- puede participar, como inductor, cooperador necesario o cómplice, en un delito "especial" como es el de malversación. Pero, para que pueda tener realidad alguna de aquéllas formas de participación, es preciso que se hayan declarado probadas acciones u omisiones del "extraneus" susceptibles de contribuir a la consumación del delito. Si la única acción que se atribuye al recurrente -estar casado con una de las depositarias no es una acción sino una relación anterior a los hechos- es estar en connivencia con las que se dice en la sentencia recurrida son autoras de la malversación, y no consta en qué actos concretos se manifestó la connivencia ni para que sirvieron en la realización del supuesto delito, y, por otra parte, es imposible deducirlo de los actos que pudieron llevar a efecto las depositarias porque tampoco éstos aparecen descritos en el "factum" -lo único que en dicho lugar se dice es que se constituyó el depósito y que parte de los bienes depositados desaparecieron- es claro que no se hubiese podido considerar a este recurrente partícipe en el delito de malversación ni aún en el supuesto de que la condena de las otras dos hubiese sido jurídicamente irreprochable, ni siquiera en la hipótesis de que su absolución, como ya ha quedado apuntado, hubiese estado determinada sólo por la inexistencia del dolo. Procede, en consecuencia, estimar el tercer motivo del recurso sin necesidad de entrar a examinar los dos primeros porque dicha estimación supone inexorablemente la del recurso en su conjunto. III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por las representaciones procesales de Luis Pedro, Ireney María Rosa, contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia en el Procedimiento Abreviado núm. 16/94 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Totana, en que se les condenó como autores de un delito de malversación y, en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el Procedimiento Abreviado núm. 16/94 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Totana, que se siguió por delito de malversación contra los procesados Luis Pedro, con DNI núm. NUM000, de 56 años de edad, hijo de Jose Pedroy de Isabel, natural de Murcia y vecino de Alhama de Murcia, Avda. DIRECCION004nº NUM001, de estado civil casado, de profesión industrial y sin antecedentes penales, Irenecon DNI núm. NUM002, de 44 años de edad, hija de Jesús Maríay Julia, natural de Benamaurel (Granada), vecina de Alhama de Murcia, DIRECCION004, nº NUM001, de estado civil casada, profesión sus labores, y sin antecedentes penales, y María Rosacon DNI núm. NUM003, de 39 años de edad, hija de Jesús Manuele Asunción, natural de Chirivel (Almería), vecina de Alhama de Murcia, c/ DIRECCION005, nº NUM004, estado civil casada, profesión sus labores, y sin antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha 10 de Octubre de 1.997, en la que se condenaba a los acusados como autores responsables de un delito de malversación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y se les absolvía del delito de alzamiento de bienes, Sentencia que ha sido casada y anulada por la que esta Sala ha dictado con esta misma fecha, por lo que los Excmos.Sres.citados al margen, bajo Ponencia del que lo ha sido en la Sentencia anterior, proceden a dictar esta Segunda con arreglo a los siguientesI. ANTECEDENTES
Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia rescindida, haciéndose constar que en la declaración de hechos probados de la misma no consta que a las depositarias de los bienes embargados Ireney María Rosase les instruyese, en la diligencia de embargo y constitución de depósito, de las obligaciones y deberes que conllevaba el cargo de depositario, constando, por el contrario, en el acta correspondiente de dicha diligencia que su nombramiento no fue hecho por la Comisión judicial que practicó el embargo, sino por el Procurador de la parte demandante.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y, en su virtud, se declara que los hechos declarados probados, con las matizaciones que han quedado expuestas en el antecedente de hecho de esta Sentencia, no son constitutivos del delito de malversación de caudales públicos por el que los acusados fueron acusados en la instancia.III.
Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a los acusados Luis Pedro, Ireney María Rosa, del delito de malversación de caudales públicos de que fueron acusados y por el que fueron condenados en la Sentencia rescindida, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se adoptaron contra los mismos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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