STS, 28 de Mayo de 2008

Con fecha 30 de junio de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en el acto del juicio por la representación procesal de los codemandados Excma. Diputación Provincial de Palencia y Gerencia Regional de Salud, y entrando a conocer del fondo del asunto, que estimando la demanda inicial de estos autos interpuesta por Dª Estíbaliz frente a Excma. DIPUTACION PROVINCIAL DE PALENCIA, frente a GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN y frente a EUREST COLECTIVIDADES S.A., debo calificar y califico de despido improcedente el fin de la relación laboral existente entre Dª Estíbaliz y Eurest Colectividades S.A. con efectos del día 31-3-2006 condenando a la empresa demandada EUREST COLECTIVIDADES S.A. a que en el plazo de CINCO DÍAS a partir de la notificación de esta Resolución opte entre readmitir a la trabajadora demandante Dª Estíbaliz en las mismas condiciones que regían antes de su despido (salvo el centro de trabajo) o extinguir definitivamente el contrato con abono de una indemnización de 16.747,24 euros/brutos. Y en todo caso, con pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectividad del despido (1-4-2006) hasta la fecha de notificación de esta Resolución a razón de 32,52 euros/brutos/día. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social dentro del plazo antes indicado sin esperar a la firmeza de la sentencia. De no efectuarse por el empresario la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Se absuelve a las codemandadas Excma Diputación Provincial de Palencia y Gerencia Regional de Salud de las pretensiones deducidas de su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1. -La actora Dª. Estíbaliz mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales para la empresa demandada Eurest Colectividades SA desde el 20-1-1995 con la categoría de oficial de 2ª de oficios varios, percibiendo una retribución de 975,51 euros/mes/brutos con prorrateo de pagas extraordinarias. 1.1.-La relación laboral se inició mediante contrato de trabajo por lanzamiento de nueva actividad firmado el 20.1.1995 con la empresa Alimentaciones Escolares, S.A. indicándose como centro de trabajo «Avda. de Burgos 1 (C.A. San Telmo) Palencia», contrato objeto de dos prórrogas con duración pactada hasta el 31.7.1996. 1.2.-Posteriormente, y a partir del 1.3.1996 la Sra. Estíbaliz pasó a depender de Eurest Colectividades, SA como consecuencia de restauración colectiva de la cocina del Hospital San Telmo, con subrogación en los derechos y obligaciones del anterior empresario. 1.3.-Eurest Colectividades, SA reconoció a Dª. Estíbaliz la condición de trabajador fijo de plantilla a partir del 1.8.1996.II.-Dª. Estíbaliz inició el 4-8-2003 un proceso de baja laboral por enfermedad común aperturándose un expediente ante el INSS para la valoración laboral de la trabajadora dictándose Resolución el 22.10.2003 denegando una incapacidad permanente, permaneciendo por tal causa de baja en la Seguridad Social por su empresa Eurest Colectividades, S.A. desde el 24.9.2003 al 30.10.2003III.-El Complejo Asistencial San Telmo ha dependido hasta el 31-5-2004 de la demandada Excma. Diputación Provincial de Palencia, Complejo que estaba integrado por el Hospital San Telmo y la Residencia de Mayores.IV.-Por Decreto de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Palencia de fecha 4-4-2002 se acordó encomendar a la empresa Eurest Colectividades S.A. la prestación del servicio de alimentación en los Centros de Ciudad Asistencial "San Telmo", mientras se tramitase una nueva adjudicación de tal servicio. 4.1.-Con base en dicho Decreto, en fecha 4-4-2002 se firmó entre el Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia y el Delegado de Castilla y León de Eurest Colectividades, S.A. un contrato del que destacan, a los fines de este procedimiento, las siguientes cláusulas:- Cláusula 1ª.-Eurest se compromete, a partir del día de la fecha, a prestar el servicio de alimentación en los Centros de la Ciudad Asistencial "San Telmo" con la calidad suficiente y las dietas indispensables para una correcta atención a los pacientes del Hospital Provincial y a los residentes en la Residencia de Ancianos de la Ciudad Asistencial "San Telmo". Al efecto, la Diputación Provincial de Palencia se obliga a poner a disposición de Eurest todos los elementos que son imprescindibles para el desempeño de dicha actividad tales como locales, mobiliario, menaje, enseres, etc.-Cláusula 3ª.-Serán de cuenta de la Diputación Provincial de Palencia los gastos de fluidos, tal como gas, agua, energía eléctrica que sean necesarios para que Eurest desempeñe su actividad. El gasto de teléfono de cocina será cargo de Eurest que lo repercutirá en facturación a la Diputación Provincial de Palencia. -Cláusula 4ª.-PERSONAL.Eurest procederá a subrogar al personal laboral que a la fecha del presente contrato esté prestando sus servicios en la cocina. No obstante la Diputación Provincial de Palencia responderá de las obligaciones que se hayan originado en fecha anterior a la vigencia del presente documento, como: a) Atraso de Convenios adeudados. b) Cotizaciones adeudadas al INSS pendientes de pago, así como sus recargos de intereses se demora. c) Actas de sanción levantadas por la Inspección de Trabajo. d) Premios de Jubilación fijados en Convenio. e) Salarios pendientes de pago. f) Retenciones IRPF. g) Otras de similar naturaleza. En el supuesto de que Eurest, por imperativo legal, se vea en la obligación de pagar alguno o todo los conceptos reseñados, repercutirá a la Diputación Provincial de Palencia las cantidades correspondientes. Las personas que serán subrogadas se especificarán en el anexo I, comprometiéndose Eurest a respetar los derechos y percepciones económicas que legalmente vinieran disfrutando. Asimismo las partes pactan expresamente que cuando Eurest finalice sus servicios cualquiera que sea la causa, la Diputación Provincial de Palencia, subrogará al personal que en ese momento esté prestando los servicios. En el caso de que dichos servicios fuesen adjudicados a otro concesionario, la Diputación Provincial de Palencia se compromete a que éste proceda a la subrogación de todo el personal que estuviese prestando servicios para Eurest siendo aplicable, en caso contrario, lo estipulado en el apartado anterior, es decir, la subrogación por Diputación Provincial. -Cláusula 5ª.-DURACIÓN DEL CONTRATO. La Duración del presente contrato será la estrictamente indispensable para la formalización de la adjudicación del servicio en los términos de la normativa anteriormente citada. 4.2.-Eurest Colectividades SA se subrogó en 28 trabajadores, uno de los cuales era la hoy actora.V.-La Comisión de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Palencia adoptó el 13-10-2003 el Acuerdo de aprobar el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnica particulares reguladoras del concurso para contratar la prestación del servicio de alimentación de los Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo. 5.1.-Del citado pliego que obra en autos a los folios 112 y siguientes, 164 y siguientes, 191 y siguientes y a los fines de este procedimiento, destacan las cláusulas que seguidamente se indican:- Cláusula 2.-OBJETO DE LA CONTRATACIÓN.-2.1.-Es objeto de la presente contratación mediante tramitación ordinaria, procedimiento abierto concurso el Servicio de alimentación de los siguientes Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo:-Hospital Provincial y comunicad de Religiosas.-Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas.2.2.-Los plazos del contrato serán los siguientes:-Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas, un año prorrogable de seis en seis meses, por otro año.-Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas, un año, prorrogable de seis en seis, por otro año.- Cláusula 3.-PRESCRIPCIONES TECNICAS DEL SERVICIO.-Serán las siguientes.3.1.-Centros.- Hospital Provincial y una Comunidad de Religiosas.-Residencia de Ancianos y una Comunidad de Religiosas.3.2.-Número de comensales: Servicio de pensión completa (desayuno, comida, merienda y cena) para el siguiente promedio diario:-80 personas en el Hospital Provincial.-200 personas en la Residencia de Ancianos.3.3.-Contenido del servicio a contratar: Gestión de compras y adquisición de materias primas, preparación y elaboración de menús para todos los centros y su distribución mediante carros a los oficios de cada planta y su posterior distribución a los enfermos en el Hospital y a los comedores de los Hogares de la Ciudad Asistencial, así como la recogida y limpieza de los utensilios, menaje, vajilla, etc. Objeto de uso. 3.4.- Instalaciones y material: la Diputación pondrá a disposición de adjudicatario la cocina, cámaras frigoríficas, almacenes, mobiliario, aparataje, vajilla y menaje existente, siendo de cuenta del adjudicatario la limpieza de dichas instalaciones y la reposición menaje y vajilla entregados, previo su inventario, así como cualquier modificación, cambio o ampliación del material existente. Las reparaciones y reposición del mobiliario y maquinaria de cocina existentes, serán de cuenta del adjudicatario. 3.6.-Personal.-El adjudicatario dispondrá su propio personal para atender al servicio objeto de la contratación, incluidas bajas por ausencias, enfermedad, sanciones de la empresa, etc. Que deberá ser cualificado y especializado, debiendo reunir todos los requisitos exigidos por la legislación vigente en materia de manipulación de alimentos, estando al frente del mismo un Encargado o Jefe de Cocina con titulación suficiente, debiendo mantener como mínimo la plantilla a subrogar. El adjudicatario estará obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social e higiene y seguridad en el trabajo, convenio colectivo provincial de Hostelería, etc. Sin que la Diputación adquiera otras responsabilidades que las expresamente establecidas por la Ley. 3.7.-Plantilla de trabajadores fijos: una vez adjudicado el presente concurso, la empresa adjudicataria del mismo no podrá aumentar la plantilla de trabajadores fijos de centro que haya sido propuesta en la licitación sin previa y expresa autorización de esta Excma. Diputación, que se concederá o denegará a la vista de la petición motivada del adjudicatario. Cláusula 4.-TIPO MÁXIMO DE LICITACIÓN.-Los tipos máximos de licitación serán los siguientes:4.1.-Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas: 271.560 euros para el año del contrato y referido a 80 pensiones alimenticias diarias, impuestos incluidos. 4.2.-Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas: 678.900 euros para el año del contrato y referido a 200 pensiones alimenticias diarias, impuestos incluidos. CLÁUSULA 5.-PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.-5.1.-Las prestaciones del contrato comenzarán a realizarse en un plazo máximo de 30 días a contar desde la notificación de la adjudicación definitiva, siendo el plazo de vigencia el señalado en la cláusula segunda, si bien de conformidad con lo previsto por el art. 198 del texto refundido de L.C.A.P. el contrato podrá ser prorrogado expresamente por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización del contrato, hasta un máximo de dos años de duración, prórrogas incluidas. 5.2.-Transcurrido el plazo de vigencia, quedará automáticamente terminado el contrato y el adjudicatario cesará en la prestación del servicio. No obstante estará obligado a continuar prestando el servicio objeto de la adjudicación hasta que el nuevo adjudicatario se haga cargo del mismo, percibiendo la prestaciones previstas en el contrato para las prórrogas, sin que en ningún caso dicho plazo pueda exceder de tres meses. CLAUSULA 7.-PAGO.-7.3.-La facturación se realizará mediante dos facturas referidas a los Servicios del Hospital Provincial y la Residencia de Ancianos. CLÁUSULA 16.-OBLIGACIONES DEL ADJUDICATARIO.-El adjudicatario estará obligado a realizar las prestaciones del contrato con arreglo al presente Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas y a las mejoras propuestas y que hayan sido aceptadas por la Excma. Diputación Provincial. Además de las que se reseñan en otras cláusulas del presente Pliego, serán obligaciones del contratista adjudicatario las siguientes:16.1.-Disponer de la plantilla adecuada para obtener el máximo nivel de calidad en las prestación objeto del contrato. CLÁUSULA 18.-OBLIGACIONES DE LA DIPUTACIÓN.Además de las que se reseñan en otras cláusulas del presente Pliego, serán obligaciones de la diputación de Palencia, las siguientes:18.1.-Aportará las cocinas, instalaciones, mobiliario, aparataje, menaje y vajilla existentes. 18.2.- Correrán a cargo de la Diputación los consumos de agua, energía eléctrica, gas natural o cualquier otro tipo de energía ya existente que se precise para el funcionamiento de las cocinas.

CLÁUSULA 19.-SUBROGACION DE LA PLANTILLA EXISTENTE.-De conformidad con lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de Industria de la Hostelería para Palencia, el contratista adjudicatario está obligado a subrogarse los contratos de los trabajadores adscritos a la contratación actualmente vigor, siempre que cumplan los requisitos previstos y sustituirá a la Diputación a la que en ningún momento incumbirá responsabilidad alguna, en cuanto a la que pudiera derivarse del incumplimiento por el contratista de las obligaciones que el mismo tuviese contraídas con sus trabajadores, fuera de las cantidades que como consecuencia del contrato que se otorgue debiera la Diputación al contratista, estando éste obligado al cumplimiento del convenio colectivo de la industria de hostelería para Palencia y Provincia y al cumplimiento de la legislación vigente en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo. A tales efectos se hace constar que la actual empresa adjudicataria cuenta con la siguiente plantilla, todos ellos con jornada completa: 1JefedeCocina/encargado.

4. Cocineros.

5. AyudantesdeCocina.

2. Dietistas-Encargadas.

9. Oficialesde2ªO.V.

   2 Auxiliares de colectividades.

   La antigüedad media en fecha 1 de marzo de 2003, es de aproximadamente nueve años. El licitador deberá indicar en la proposición económica el personal que deberá estar adscrito a cada uno de los Centros existentes, Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas y Residencia de Ancianos y comunidad de Religiosas. 5.2.-Eurest Colectividades SA presentó una oferta al citado concurso, de la que destacan: a) Precio: -Hospital Provincial: precio calculado para 80 pensiones alimenticias diarias y un año: 260.464 euros, IVA incluido.- Residencia de Ancianos: precio calculado para 200 pensiones alimenticias diarias y un año: 651.160 euros IVA incluido. b) Prestaciones Distribución:Residencia de Ancianos: Mediante carros en multiporción hasta los comedores de los Hogares.Hospital: Emplatado en cocina en bandejas individuales isotermo y traslado en carro hasta los oficios de cada planta y recogida de estos carros con las bandejas para su limpiado y desinfección en la Cocina de la Ciudad Asistencial. El personal del Hospital efectuará la distribución hasta el paciente de la bandeja y su recogida hasta el carro de transporte. Limpieza y desinfección de elementos de transporte, menaje, bandejas y vajilla:Residencia de Ancianos: En los lavavajillas de los comedores de los Hogares..Hospital Provincial: En los lavavajillas de la Cocina de la Ciudad Asistencias.Horarios de los servicios:Desayuno: 9,00 horas.Comida: 13,00 horas.Merienda: 17,00 horas.Cena: 20,00 horas.c) Relación de personal adscrito a los diferentes servicios:· Plantilla de Servicio para la Residencia de Ancianos y Comunidad de Religiosas:

   NUMERO DE PERSONAS CATEGORIA

   1 Jefe de Cocina/Encargado

   2 Cocineros

   3 Ayudantes de Cocina

   3 Oficiales de 2ª O.V.

   2 Auxiliares de Colectividades

   Plantilla de Servicio para el Hospital Provincial y Comunidad de Religiosas:

   NUMERO DE PERSONAS CATEGORIA

   1 Cocinero/Encargdo

   1 Cocinera

   2 Ayudantes de Cocina

   6 Oficiales de 2ª O.V.

   1 Dietista Encargada

   5.3.-Por Acuerdo de 9-12-2003 de la Comisión de Gobierno de la Excma. Diputación Provincial de Palencia se acordó adjudicar definitivamente el servicio de alimentación de los Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo, a la empresa Eurest Colectividades. SA 5.4.-En ejecución del citado Acuerdo, el 29-12-2003 se suscribió entre el Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia y el Apoderado de Eurest Colectividades S.A. un contrato por el cual se acordaba:-La concesión a Eurest Colectividades, SA por parte de la Excma. Diputación Provincial de Palencia de la adjudicación definitiva del concurso para contratar el servicio de alimentación de Centros de la Ciudad Asistencial San Telmo, por plazo de un año, con arreglo al Pliego de Cláusulas aprobado en su día, en el precio o tipo de licitación total de 911.624 euros, impuestos incluidos, de los cuales 260.464 euros corresponden al Hospital Provincial y 651.464 euros corresponden al Hospital Provincial y 651.160 euros a la Residencia de Ancianos, calculado para una pensión alimenticia diaria de 8,92 euros, impuestos incluidos, y un promedio diario orientativo de 80 personas en el Hospital Povincial y 200 personas en la Residencia de Ancianos.-Como fecha de inicio de las prestaciones del contrato, el día 1 de enero de 2004, pro lo que finalizará el día 31 de diciembre de 2004, con dependencia de las posibles prórrogas expresas que puedan pactarse.VI.-La Comisión de Traspaso del Hospital San Telmo en sesión celebrada el día 2 de abril de 2004 acordó traspasar las funciones y servicios que en materia sanitaria ejercía prestaba la Diputación Provincial a través del Hospital Provincial San Telmo a la Junta de Castilla y León, pactándose entre otras las siguientes condiciones: "B) Bienes, Derechos y Obligaciones.1.-Se traspasa, en concepto de cesión de uso efecto a fines sanitarios, preferentemente de uso hospitalario, el denominado Hospital Provincial (edificio C del Anexo II), ubicado e4n la Ciudad Asistencial San Telmo, con excepción de los inmuebles que se detallan a continuación, y que quedarán bajo la dependencia de la Diputación: De la planta sótano del edificio principal: la lavandería, sala de vapor, sala de calderas y tanques da gasoil, respetando la servidumbre interio de paso. De la planta baja: las dependencias dedicadas a cocina, vestuarios de personal y almacén de ropa, respetando las servidumbres de paso. Del edificio destinado a almacén y talleres: la par más próxima a la residencia de ancianos, dividiendo el mismo por una línea imaginaria desde la saliente este del edificio hacia el depósito de aguas, formando parte de la Gerencia Regional de Salud el resto del edificio, que contendrá el patio interior (Edificio E del Anexo II). No son objeto de cesión las siguientes dependencias:-La Capilla.-El Hogar de ancianos.-La actual escuela de enfermería.-La antigua escuela de enfermería y el área circundante a la misma, en un ancho de cinco metros (Edificio D del Anexo II).-El edificio administrativo (Edificio B de Anexo II).-El pabellón de accedo (Edificio A del Anexo II).Asimismo, son objeto de traspaso a la Junta de Castilla y León las zonas de aparcamiento y jardín, en el área delimitada por la calle San Telmo y una línea imaginaria en prolongación de la fachada norte del hospital hasta las calles perimetrales Tello Téllez de Meneses y su paralela peatonal pasando por la línea imaginaria definida y en la segregación realizada en el edificio de almacén y talleres (Zona F del Anexo II), respetando las servidumbres de paso hacia las zonas no transferida Igualmente, son objeto de traspaso los bienes muebles y equipamiento existente en las dependencias que se integran en el Sistema Regional de Salud. Cuarto.-La Comunidad Autónoma se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los Convenios suscritos por la Diputación de Palencia, así como en todos los contratos administrativos vigentes en el momento del traspaso, referidos a los servicios prestados en el Hospital San Telmo. C) Personal adscrito a los servicios que se traspasan.El personal que se traspasa, adscrito a los servicios y funciones cuya gestión ejercerá la Comunidad Autónoma, aparece referenciado en la relación nominal adjunta (Anexo I), que contiene además la categoría profesional del personal afectado, con expresión del régimen jurídico y el carácter fijo o temporal de la relación laboral. No figura como personal laboral de la Excma. Diputación Provincial de Palencia Dª. Estíbaliz".VII.-Con efectos del 1-6-2004 la Junta de Castilla y León asumió, a través de la Gerencia Regional de Salud, las funciones y servicios que en materia sanitaria se venían prestando en el Hospital Provincial San Telmo hasta entonces dependiente de la Excma. Diputación Provincial de Palencia, manteniendo ésta la titularidad de la Residencia de Ancianos.VIII.- El Diputado Delegado de Hacienda por escrito de 25-5-2004 notificó a Eurest Colectividades SA los siguientes extremos:

   -El Pleno de la Corporación Provincial en sesión celebrada el día 28 de abril de 2004, acordó traspasar las funciones y servicios que en materia sanitaria ejerce y presta esta Diputación Provincial a través del Hospital Provincial "San Telmo" a la Junta de Castilla y León, conforme a condiciones pactadas por la Comisión Mixta de Transferencia en sesión celebrada el día 2 de abril de 2004. 2º.-Que entre las condiciones pactadas figura la siguiente: "La Comunidad Autónoma se subrogará en los derechos y obligaciones derivados de los convenios suscritos por la Diputación de Palencia, así como en todos los contratos administrativos vigentes en el momento de traspaso, referidos a los servicios prestados en el Hospital "San Telmo". 3º.-Que la efectividad del traspaso tendrá lugar el día 1º del mes siguiente a la publicación en el Boletín Oficial de Castilla y León acuerdo de la Junta de castilla y León, aprobando las mismas condiciones que ha aceptado esta Diputación, estando prevista que dicha publicación se produzca antes de la conclusión del presente mes de mayo para que su eficacia se inicie el día 1º del próximo mes de junio. En consecuencia le significó que a partir de dicha fecha la Junta de Castilla y León, a través del SACYL, se subrogar en todos los derechos y obligaciones de esta Diputación en relación con el contrato suscrito con esa empresa en lo referente al Hospital Provincial'. IX.-Por Decreto del Sr. Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal de fecha 14-11-2005 se aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares reguladoras del concurso para contratar la prestación del servicio de alimentación de la Residencia de mayores San Telmo, del que destacan, a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas: CLÁUSULA 2.-OBJETO DE LA CONTRATACIÓN.-2.1.-Es objeto de la presente contratación mediante tramitación ordinaria, procedimiento abierto concurso el Servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo, sita en la Ciudad Asistencial San Telmo de Palencia. 2.2.-El plazo del contrato será de un año, prorrogable por dos períodos de seis meses cada uno. CLÁUSULA 3.-PRESCRIPCIONES TÉCNICAS DEL SERVICIO.Serán las siguientes: 3.1.-Centro: Residencia de mayores San Telmo. 3.2.-Número de comensales: Servicio de pensión completa (desayuno, comida, merienda y cena) en torno a 150 pensiones alimenticias diarias. 3.3.-Contenido del servicio a contratar: Gestión compras y adquisición de materias primas, preparación y elaboración de menús para el centro y su distribución mediante carros a los comedores de la Residencia así como la recogida y limpieza de los utensilios, menaje, vajilla, etc. Objeto de uso. La preparación y elaboración de los menús se realizará en las instalaciones del adjudicatario del concurso y en ningún caso en las dependencias de la Residencia de mayores San Telmo. 3.4.-Instalaciones y material: La Diputación pondrá a disposición del adjudicatario los oficces con mobiliario, adjudicatario la limpieza de dichas instalaciones y la inventario, así como cualquier modificación cambio o ampliación del material existente, si bien en ningún caso la preparación y elaboración de los menús se llevará a cabo en las dependencias de la Residencia de Mayores San Telmo. Las reparaciones y reposición del mobiliario y maquinaria existentes, serán de cuenta del adjudicatario. 3.6.-Personal.-El adjudicatario dispondrá de su propio personal, incluido un dietista, para atender al servicio obje la contratación, que deberá ser cualificado y especializado, debiendo reunir todos los requisitos exigidos por al legislación vigente en materia de manipulación de alimentos. El adjudicatario esta obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social e higiene y seguridad en el trabajo, convenio colectivo provincial de Hostelería, etc., sin que la Diputación adquiera otras responsabilidades que las expresamente establecidas por la Ley". 9.1.-Por resolución de 23-12-2005 del Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal se acordó adjudicar el concurso a la empresa Eurest Colectividades, SA en relación con el servicio de alimentación de la Residencia de Mayores San Telmo durante el período 1-1-2006 a 31-12-2006. 9.2.-Previamente y mediante sendas Resoluciones de la Diputación Provincial de Palencia, se acordó la prórroga del servicio de alimentación de la Residencia de Ancianos San Telmo durante el año 2005 al adjudicatario Eurest Colectividades, SA 10º.-Por escrito fechado el 16-1-2006 Eures Colectividades SA solicitó de la Junta de Castilla y León, Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social que en relación con el contrato administrativo del servicio de alimentación del Hospital San Telmo y al haber finalizado la última prórroga el 31-12-2005, se le informara expresamente sobre la situación de dicha empresa y los nuevos precios a partir del 1-1-2006. 10.1. Dicho escrito fue contestado por oficio de 25-1-2006 del Director Gerente del Complejo Hospitalari de Palencia en los siguientes términos: "Tal y como se les comentó verbalmente en reuniones mantenidas al efecto con ustedes por la Dirección de Gestión, el Complejo Asistencial de Palencia desea hacer uso de la cláusula quinta del Pliego de Condiciones Administrativas, que regía el contrato, que se reproduce en su escrito. Así, hasta nueva comunicación por parte de esta Gerencia y siempre con el límite fijado de tres meses desde la finalización del contrato, les comunicamos que Eurest Colectividades SA deberá seguir prestando el Servicio de Alimentación percibiendo las prestaciones previstas en el contrato para las prórrogas. De acuerdo con ello, sir también el presente escrito como aceptación de la tarifa propuesta. Por último, para su conocimiento y sin perjuicio de una comunicación posterior más precisa en cuanto a plazos, esta Gerencia les anticipa que a partir de próximas fechas y siempre dentro del plazo límite fijado en citada cláusula quinta, el Complejo Asistencial de Palencia se hará cargo del Servicio de Alimentación de su centro Hospital San Telmo en sus propias dependencias sitas en su centro Hospital General Río Carrión y con los propios elementos de que dispone para ello su Servicio de Cocina". 11º.-Por escrito de 1-3-2006, el Director Gerente del Complejo Hospitalario de Palencia notificó a Eurest Colectividades SA los siguientes extremos: "Por la presente les comunicamos que a partir del próximo 31 de marzo de 2006 el Complejo Asistencial de Palencia asumirá con los propios elementos de que dispone en su Servicio de Cocina sito en sus dependencias del Hospital General Río Carrión las prestaciones del servicio de alimentación de su otro centro Hospital San Telmo. Por todo ello y siendo esta fecha la límite de vigencia de la prórroga fijada por la cláusu quinta del Pliego de Condiciones Administrativas que regía el contrato entre ustedes y el Complejo Asistencial de Palencia, a partir de entonces, 31 de marzo, entendemos finalizada esta relación contractual" 12º.-Ante el Servicio Territorial de Sanidad y Bienestar Social, Delegación Territor Palencia, se presentó el 10.3.2006 por Eurest Colectividades, SA un escrito del siguiente tenor literal: «Estando ya próxima la finalización del contrato de servicio de alimentación del Hospital Telmo suscrito en su día con Eurest Colectividades, SA y ateniéndonos a lo expuesto en su carta en la que se nos notifica que será el Complejo Asistencial de Palencia el que se hará cargo de dicho servicio a partir del 1 de abril de 2006, les adjuntamos a través de la presente la documentación necesaria a los efectos de que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995\997 ) así como el Convenio de Hostelería de Palencia (LEG 2005\2569 ), en relación con el Acuerdo Marco de Ambito Estatal para el Sector de Hostelería (RCL 2005\909), puedan proceder a la subrogación de la plantilla adscrita a dicho servicio.Relación de documentos:1.-Listado de Trabajadores del Centro Hospital San Telmo.2.-Copia de los contratos de trabajo.3.-Recibos de salarios de los 3 últimos meses y última paga extraordinaria.4.-Impresos de Cotizaciones de la Seguridad Social de los tres últimos meses.12.1.-A dicho documento se adjuntaba relación de los trabajadores afectados, figurando entre ello Dª. Raquel, con categoría de oficial de 2ª. 12.2.-Asimismo se aportaban documentos laborales de ciertos trabajadores (contratos, nóminas). 12.3.-La Dirección Gerencia del Complejo Hospitalario de Palencia procedió a devolver la citada documentación junto con oficio fechado el 20.3.2006 del siguiente tenor:"Por recibido su escrito de fecha 9 de marzo, con registro de entrada en ese Centro el 15 de marzo de 2006, por el que se aporta la documentación relativas a los trabajadores que vienen prestando servicios de hostelería en el Hospital San Telmo, al objeto de que por esta Administración se proceda a la subrogación en la contratación de los mismos y no siendo esta procedente, adjunto se devuelven los documentos originales aportados con las siguientes consideraciones· Ya se la adelantó en nuestros escritos de 25 de enero y 1 de marzo pasados en los que ante la finalización del contrato en fecha 31/12/2005 declarábamos hacer uso del plazo máximo de prórroga legal.· Del mismo modo señalábamos, que llegaba esa fecha tope, 31 de marzo de 2006, el Complejo asistencial de Palencia asumiría con los propios elementos de que dispone en su centro Hospital Río Carrión las prestaciones del servicio de alimentación de su otro centro Hospital San Telmo.· Por último únicamente reiterarles que entendemos que ni para el SACYL ni para la Gerencia Regional de Salud ni para la Administración Autonómica se aplicas la cláusula de subrogación aludida en su escrito al no estar sometidas al ámbito de aplicación del convenio también en él señalado".13º.-Eurest Colectividades, SA por escrito fechado el 31.3.2006 notificó a Dª. Estíbaliz lo siguiente:"Distinguida Sra. Por la presente le comunicamos que con fecha 31/03/2006 finalizamos la concesión del Servicio del Centro Hosp. San Telmo. Por lo tanto, a partir del próximo día 01/04/2006, pasará Ud. a integrar la plantilla profesional de la empresa Junta de Castilla Leon Sacyl Complejo Hospitalario de Palencia. El Centro se subrogará en todos y cada uno de los derechos y obligaciones que mantenía Vd. con Eurest Colectividades, SA reconociéndole los mismos derechos, incluida la antigüedad. Le agradecemos su colaboración con Eurest Colectividades, SA durante este tiempo y le deseamos los mejores éxitos". 14º.-La demandante ni el 31.3.2006 ni el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores, figurando esa fecha como de baja en la Seguridad Social para e empresario Eurest Colectividades, SA 15º.-Dª. Estíbaliz y dos más presentaron el 28-3-2006 un escrito dirigido a la Gerencia Regional de Salud solicitando información sobre su integración en la plantilla de la Gerencia Regional de Salud y sobre el lugar de prestación de servicios a partir de 1.4.2006, que no ha sido contestado expresamente. 16º.-A partir del 1-4-200 el Complejo Asistencial de Palencia ha asumido con sus medios materiales (servicio de cocina sito en el Hospital Río Carrión) y con su propio personal, la prestación del servicio de alimentación d Hospital San Telmo. 16.1.-El servicio de cocina sito en el Hospital General Río Carrión de Palenc tenía la siguiente plantilla de trabajadores a fecha 31.3.2006:4 gobernantas: con la antigüedad de los años 1995 (noviembre); 1999 (enero); 2001 (enero) y 2004 (abril).6 cocineras: con la antigüedad de los años 1966 (octubre); 1981 (febrero); 1982 (febrero); 1992 (enero); 1992 (diciembre) y 1994 (julio).60 pinches: con antigüedades desde el año 1976 al año 2006 (1 en enero y 4 en marzo fueron los contratados en el 2006).16.2.-El Servicio de cocina sito en el Hospital Río Carrión de Palencia tenía la siguiente plant trabajadores a partir del 31-3-2006 y al menos hasta mayo de 2006:4 gobernantas: con la antigüedad de los años 1995 (noviembre); 1999 (enero); 2001 (enero) y 2004 (abril).6 cocineras: con la antigüedad de los años 1966 (octubre); 1981 (febrero); 1982 (febrero); 1992 (enero); 1992 (diciembre) y 1994 (julio).68 pinches: con antigüedades desde el año 1976 (abril) al año 2006 (contratados 1 en enero, 4 en marzo, 3 en abril y 5 en mayo de este año 2006).16.3.-De las nuevas contrataciones, seis lo han sido para sustituciones por bajas laborales y dos por acúmulo de tareas. 16.4.-En el año 2006, se ha reducido la jornada anual de cada trabajador e 63 horas (9 días). 17º.-Cuando la Ciudad Asistencial San Telmo dependía de la Diputación Provincial de Palencia, en la cocina sita en el Hospital San Telmo se preparaban y elaboraban las comidas tanto para el Hospital como para la Residencia de mayores. 17.1.-Dichas instalaciones siguieron funcionando para la preparación del servicio de alimentación del Hospital San Telmo una vez traspasado éste a la Junta de Castilla y León y ello hasta el 31-3-2006 siendo utilizadas por personal de Eurest Colectividades SA como adjudicataria del servicio de alimentación tanto de la Residencia de mayores San Telmo como del Hospital San Telmo. 17.2.-En la citada cocina trabajaban 20 personas en Eurest Colectividades SA de las cuales 10 estaban adscritas al servicio de alimentación de la Residencia de mayores y 10 estaban adscritas al servicio de alimentación del Hospital San Telmo. 17.3.-Dª. Estíbaliz formaba parte de la plantilla adscrita a cocina del Hospital San Telmo y así se hacía constar con sus nóminas. 17.4.- Eurest Colectividades SA por la última contrata del servicio de alimentación de la Residencia de mayores de San Telmo prepara el servicio de comidas en sus propias instalaciones sitas en el Centro Asistencial San Juan de Dios. 18º.-La Inspección Provincial de Trabajo y seguridad Social de Palencia giró visita de inspección al Hospital Provincial San Telmo, encontrando que la zona de cocinas de dicho hospital se encontraba cerrada el día 1.4.2006 sobre las 7,50 horas, cierre que afectaba a otra puerta secundaria de acceso y a la puerta exterior utilizada para la introducción materias primas, acudiendo a dicho centro y hora las siguientes trabajadoras:

1. - Blanca. D.N.I.: NUM001

2. - Magdalena D.N.I.: NUM002

3. - Luz D.N.I.: NUM003

4. - Filomena D.N.I.: NUM004

5. - Sandra D.N.I.: NUM005

6. - Estíbaliz D.N.I.: NUM000 (hoy actora)

7. - Lourdes D.N.I.: NUM006

8. - María Milagros D.N.I.: NUM007

   -En el Boletín Oficial de la Provincia de fecha 16-2-2005 se publicó el Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería de Palencia vigente desde el 1-1-2004 hasta el 31-12-2006 (LEG 2005\2569 ), del que destacan a los fines de este procedimiento las siguientes cláusulas: artículo 1.-Ambito funcional.El presente Convenio afecta y obliga a las empresas y establecimientos que estén y puedan estar incluidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el sector de la Hostelería (RCL 2005\909). artículo 2.-Ambito personal.Se regirán por el presente Convenio los trabajadores que prestan sus servicios en las empresas y establecimientos determinados en el artículo anterior. Disposición Final Primera.Todas aquellas materias que no estén regulada en este Convenio se regirán por las normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995\997) en el Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector d Hostelería y demás disposiciones legales de necesario cumplimiento.SUBROGACIONES A.-PRINCIPIO GENERAL.Se acepta el principio general de la subrogación en los casos de la asunción o cambio de titularid de las concesiones o contratas. No obstante las peculiaridades características de la actividad de las subrogaciones a los supuestos y reglas de los apartados siguientes:B.-SUBROGACIONES OBLIGATORIAS.a) El personal cuya categoría profesional corresponda con los niveles del Convenio Provincial de Hostelería serán absorbidos automáticamente por el nuevo concesionario en idénticas condiciones salariales y de antigüedad y mejoras sociales que disfrutasen en el momento de producirse el cambio y sin merma de sus derechos adquiridos.b) El concesionario saliente vendrá obligado a practicarle la liquidación que corresponda no siend pertinente indemnización alguna.c) Asimismo el concesionario saliente entregará al entrante, copia del contrato de trabajo (si l hubiera) de cada trabajador afectado y en todo caso recibos de salarios e impresos de cotizaciones de la Seguridad Social correspondiente a los tres últimos meses. La misma obligación corresponde a todos los trabajadores que deberán entregar al nuevo concesionario fotocopia de los recibos salariales de los últimos tres meses entendiéndose que el nuevo concesionario no estará obligado a respetar la antigüedad ni condiciones algunas salariales o no salariales, superior a las estableci en el Convenio Provincial mientras el concesionario saliente o los trabajadores no hayan cumplido esta obligación de acreditarlas en la forma que aquí se prevé.d) El trabajador vendrá obligado a someterse a la absorción en las condiciones antes estipuladas, debiendo incorporarse al trabajo en la fecha en la que se produzca el cambio real del concesionari tras haber sido convocado por escrito por la nueva empresa En caso de oponerse, se entiende que renuncia a su puesto de trabajo y causa baja.f) Cuando una Empresa en las que se viniese realizando el servicio de restauración de colectividades a través de un concesionario tome a su cargo directamente dicho servicio, deberá hacerse cargo también de los trabajadores de la empresa concesionaria que prestan sus servicios en su centro de trabajo.C).-SUBROGACIÓN DISCRECIONAL.a) No obstante los previstos en el apartado B Subrogaciones obligatorias el nuevo concesionario queda facultado para no absorber ni subrogarse en los contratos de los trabajadores que cualquiera que sea su Categoría y nivel de Convenio tuviese una antigüedad menor de los tres meses en el Centro de Trabajo que corresponda en el momento del cambio, debiendo ser expendido un certificado al efecto por el Comité de Empresa o Delegado de Personal.b) La decisión, subrogatoria o no, deberá ejercitarla en todo el caso el nuevo concesionario en el plazo máximo de veinte las a partir de que el en el que se le haya hecho entrega de certificado reseñado, entendiéndose conforme la subrogación por el simple transcurso del plazo. No obstante queda establecido que esta facultad no operará en ningún caso y se realizará la subrogación total obligatoria, si la Empresa saliente probase que su contrata se halla iniciado en menos de seis meses de su finalización.

   3. Decidida la no subrogación los contratos seguirán dependiendo a todos los efectos del concesionario anterior, entendiéndose que permanecieron bajo sus dependencias hasta el mismo momento de la decisión no subrogatoria y siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto rescisorio o finiquito pactado unilateralmente con el trabajador antes de la fecha de decisión de la fecha del nuevo concesionario, todo ello sin perjuicio de cualquier reembolso o liquidación salarial que proceda entre los dos concesionarios. Si se decide la subrogación el procedimiento será el mismo que para el resto del personal.D.-SUBROGACIÓN TOTAL.En todo caso, se producirá subrogación total de la plantilla del personal incluido en el Convenio, cuando se trate de la única explotación que tenía el concesionario saliente. Cuando naciese una nueva subrogación a los trabajadores afectados, se les seguirá aplicando el mismo Convenio Colectivo que tenían con concesionario anterior respetando las mejoras sociales, económicas, etc. 19.1.-En fecha 4-3-2005 se suscribió el III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería (RCL 2005\909) del que destacan a los fines de este procedimiento las siguiente cláusulas: Artículo 1.-Partes firmantes.Son partes firmantes del presente Acuerdo, de una parte, como representación sindical, la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (CC.OO) y Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (UGT); y de otra parte, como representación empresarial, la Federación Española de Hostelería (FEHR) y la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) Ambas representaciones, sindical y empresarial, reiteran el reconocimiento mutuo de legitimación y representatividad como interlocutores en el ámbito estatal de negociación colectiva del sector de Hostelería. Artículo 4. Ambito funcional.El acuerdo es de aplicación a las empresas y trabajadores y trabajadoras del sector de la Hostelería, de manera que su ámbito alcanza no sólo las actividades relacionadas con la Hostelería clásica, sino también a los servicios y formas de la nueva Hostelería, del Ocio y del Turismo. Se incluyen en el sector de la Hostelería todas las empresas que, independientemente de su titularida y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional, actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, "campings" y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para su consumo, tales como restaurantes, establecimientos de "catering", colectividades, de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías, etc. Cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías y chocolaterías, degustaciones, salones de té, ambigús y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos y similares así como los servicios de comida o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares, toda clase de salones recreativos y "cybercafés" u otros servicios de ocio y esparcimiento. La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser aplicada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la clasificación de actividades económicas actual o futura. La inclusión requerirá pacto previo de la Comisión Negociadora de este Acuerdo. 20º.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el 7-4-2006, el acto se celebró el 26-4-2006 con el resultado de "se aplaza la celebración del acot de conciliación para el próximo día 11-5-2006 a las 10,30 horas, sirviendo la presente acta de citación a las partes solicitantes". Y con el resultado de "intentada sin efecto por incomparecen de la reclamada" en el acto celebrado el 11-5- 2006. 21º.-Presentado escrito de Reclamación Previa el 7-4-2006 ante la Gerencia Regional deSalud, Consejería de Sanidad de la junta de Castilla y León, la misma no consta contestada expresamente. 22º.-Presentado escrito de Reclamación Previa el 7-4- 2006 ante la Disposición Provincial de Palencia, la misma ha sido desestimada por Resolución de 26-4-2006 del Diputado Delegado de Hacienda, Presidencia y Personal en la que acordaba no acoger la Reclamación de la Sra., Estíbaliz por falta de legitimación pasiva de dicha Administración».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Eurest Colectividades, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la cual dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EUREST COLECTIVIDADES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Palencia en fecha 30 de junio de 2006 en virtud de demanda promovida por Dª Estíbaliz contra referida recurrente y contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PALENCIA Y GERENCIA REGIONAL DE SALUD DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN sobre DESPIDO y, en consecuencia, confirmamos el fallo de instancia. Asimismo, decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, ordenamos se dé el destino legal a la cantidad consignada o asegurada en concepto de condena, una vez firme esta sentencia, y condenamos a la parte recurrente a abonar a cada uno de los recurridos e impugnantes del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Letrado".

Por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la mercantil Eurest Colectividades S.A., mediante escrito de 14 de diciembre de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2005.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2008, en el que tuvo lugar.

1.- El objeto del presente recurso para la unificación de doctrina es la STSJ Castilla y León de 30/10/06 [-rcud 1754/06-], que desestimó el recurso de suplicación formulado frente a la sentencia de 30/06/06, dictada en los autos 159/06 del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Palencia, y por la que declaró la improcedencia del despido por el que se accionaba, condenando a la empresa «Eurest Colectividades, S.A.» y absolviendo a las codemandadas Diputación Provincial de Palencia y Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, cuya subrogación empresarial se niega.

2. - La citada empresa formula el recurso señalando como sentencia de contraste la dictada en 17/05/05 por el TSJ Madrid [rec. 1686/05 ] y denunciando la infracción del art. 44 ET.

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las recientes, SSTS 10/12/07 -rcud 4986/06-; 11/12/07 -rcud 3370/06-; 12/12/07 -rcud 2673/06-; 13/12/07 -rcud 5002/06-; 21/12/07 -rcud 4226/06-; 26/12/07 -rcud 2588/06-; 26/12/07 -rcud 1049/07-; y 26/12/07 -rcud 4605/06 -).

2. - Esta doctrina nos lleva en el presente supuesto a rechazar la existencia del presupuesto -contradicción- de que tratamos, siguiendo el criterio mantenido en las sentencias de 21/02/08 [-rcud 4680/06-], 23/05/08 [-rcud 4531/06-] y 29/05/08 [-rcud 5050/06 -], dictadas en procesos en los que también se debatía la misma pretendida sucesión empresarial, en proceso entre las mismas partes y con idéntica sentencia de contraste. Y ello es así porque -como aquellas decisiones argumentan- aunque sea innegable que en las dos sentencias a contrastar contemplan supuesto de trabajadores que prestan servicios en una contrata de restauración en un Hospital, que la contratista recibe todos los medios materiales para cumplir el contrato, que al finalizar la contrata se produce la devolución de aquellos medios a la principal y que con posterioridad persiste la actividad objeto de la contrata, sin embargo existe una diferencia fundamental en las dos sentencias a comparar y es la relativa a los términos en que la citada actividad es desarrollada tras la extinción de la contrata.

Así, en el supuesto de autos, los medios materiales utilizados para cumplir la contrata y que habían sido proporcionados por la principal [Diputación Provincial de Palencia], no son entregados a la Administración Autonómica que se hace cargo de aquella actividad concertada, por no estar incluidos en la correspondiente transferencia de la primera a la segunda, sino que le son devueltos a su titular la Diputación, de forma que el servicio de alimentación asistencial es desarrollada por SACYL con otros materiales [los propios], en sus instalaciones [Hospital General Río Carrión] y con su propio personal; precisamente en los términos que llevan a la decisión recurrida a rechazar la existencia de sucesión empresarial.

En la decisión a contrastar los hechos son transcendentemente diversos, pues cuando finaliza la contrata y la propia principal [Fundación hospitalaria] se hace cargo de la actividad [servicio de restauración] que antes realizaba la contratista, lleva a cabo tal cometido con los mismos medios materiales e instalaciones, previamente entregados al inicio de la contrata y que le habían sido revertidos cuando la misma se extinguió; por esta razón y porque tales elementos materiales eran indispensables para atender el servicio prestado, caracterizando la transmisión de la entidad económica, dicha sentencia referencial concluye afirmando que había mediado transmisión de empresa.

Pero a mayor abundamiento existe una diferencia también decisiva entre las sentencias comparadas, y es la de que en la decisión de contraste, cuando la empresa principal asume el servicio de restauración, lo hace con los trabajadores que atendían la actividad de restauración hasta entonces concertada [38 trabajadores de la Fundación y 6 provenientes de la contratista] y con unos pocos contratados ex novo [concretamente 10 trabajadores, contratados a través de ETT], con lo que también concurre el elemento personal configurador de la transmisión de empresa. Relevante dato ausente -como se ha visto- en el caso de la decisión combatida.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -tal como mantiene el Ministerio Fiscal en su muy razonado informe- que no concurre la necesaria contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, por lo que el recurso pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL ; motivo de inadmisión que se transforma en causa de desestimación en el presente momento procesal, con las consecuencias inherentes y previstas en el art. 233.1 LPL, relativas a depósito, aseguramiento y costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.